违法性阻却事由

个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权 法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证
二、一般正当防卫 （一）条件 1.存在现实的不法侵害
(1)不法的含义 (2)侵害的含义:对过失行为、不作为可否防卫 (3)对无责任能力人的侵害行为能否防卫? (4)对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使 的（紧急避险） ；野生动物的侵害（紧急避险） (5)不法侵害的现实性:假想防卫
五、自救行为
六、自损行为
七、义务冲突
问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？ 在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行 道义义务？
设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河 中，你应当救吗？
实例：日本电报案
第二编 犯罪论之违法性阻却事由
第一款 阻却违法性事由的概述
一、违法性阻却事由的概念
1.概念：违法性阻却事由，又称正当行为、排除社会危害性 的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符 合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事 违法性，依法排除犯罪的行为。
三、避险过当的刑事责任
第四节 其他排除犯罪的事由 一、法令行为 二、正当业务行为 三、被害人的承诺 (一)概说 (二)承诺的种类与效力 1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪
嫖宿幼女罪 \\引诱妇女卖淫罪
2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪) 奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等
3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形 盗窃罪、强奸罪等
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（三）对象条件
正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是 正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直 接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。
（四）主观条件
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法第20条规定 的正当防卫的主观条件，也即正当防卫的目的。 1.防卫挑拨 2.相互斗殴 3.偶然防卫。
(三)因承诺而排除犯罪的条件 1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限
对国家法益、社会法益不可能承诺;对个人 法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）
2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有 理解能力
3.基于真实意思而承诺
问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影 响承诺的效力?
4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时
第二编 犯罪论
第三节 违法性阻却事由
犯罪论
【内容提要】
阻却违法性的事由主要包括正当防卫、紧急避险、 法令行为、正当业务、被害人承诺、推定的承诺、自救 行为、自损行为、义务冲突等。本章主要论述了违法性 阻却事由的概念与特征，正当防卫的成立条件、紧急避 险的成立条件以及其他违法性阻却事由的简单判断。
【本章关键术语】
关于必要限度的通说
问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?
等于所避免的损失肯定是过当吗?
能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的 生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数
人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时 候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性: 在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个 人以保护数人呢?)
2.构成特征：
第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪 的客观要件。
第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害 性与刑事违法性。
第一编 刑法总论 目录犯罪论之违法性阻却事由
二、违法性阻却事由的特征
（一）正当性 （二）私利救济性 （三）功利性 （四）损害性
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第二节 正当防卫
二、紧急避险的成立条件
（一）前提条件
就是紧急状态的现实性，即某种合法权益在客观上遇到了正 在发生的危险，使其处于现实的危险状态中的一种事实状态。
1.存在现实的危险 2.危险正在发生
第二编 犯罪论之违法性阻却事由
（二）主观条件
主观条件只能是出于为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、 财产或其他权利免受正在发生的危险的损害这一正当目的。
概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行 为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。 正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的 危害社会的行为，因而应当负刑事责任。 特征：
1.防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是 它们的密切联系之所在。
2.防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同 正 当防卫的本质区别。
5.必须有承诺的表示:
意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可
意思表示说:必须有承诺的明示或者默示
6.行为人认识到承诺的存在?
7.经承诺的行为本身不违反法律
四、推定的承诺
(一)含义:
(二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知 道真情将承诺(以一般人的意思为标准); 3.为 了被害人的较大利益而牺牲其较小利益？(以 一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被 害人有权处分的利益;5.不违反法律
2.不法侵害正在进行 (1)标准: 已经开始:一般:已经着手｜特殊:直接面临 尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与 威胁之中 (2)对安装防卫装置的认识 (3)防卫不适时:事前防卫与事后防卫
防卫不适时都是故意犯罪吗?
3.防卫意识 (1)不要说: 客观主义立场;必要说的矛盾 (2)必要说: 法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为； 防卫认识与防卫意志:重在前者 (3)无防卫意识的情况 A.防卫挑拨
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假想防★卫假是想指防行卫为人把实际上并非不法侵害的 行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓 的防卫，造成他人无辜损害的情形。其基本特 征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其二， 行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对 不法侵害人实行的正当防卫。其三，行为人的 “防卫”行为客观上对无辜者造成了损害，具 有社会危害性
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四、避险过当
1．概念
指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损害而应负刑事责任的避 险行为。如果避险行为所损害的法益比所保全的法益发生不均衡的现象， 而导致不应有的损害，避险行为就开始从正当行为转化为违法行为。 2．特征
（1）必须符合避险行为的基本主观条件——前提条件。
（2）在客观上必须是超过紧急避险的必要限度造成了不应有的损 害——客观特征。
责任阻却说、违法阻却说、二分说 二、条件 (一)发生了现实危险 1.危险的来源 2.对自己招致的危险可否避险? 3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险
4.危险的现实性:假想避险 (二)正在发生的危险 (三)出于不得己而损害另一法益 1.不得己:含义;理由 2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或 包括同一主体的另一法益? (四)避险意识 (五)没有超过必要限度造成不应有的损害
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我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、
抢（劫二、）强奸防、卫绑过架当以的及例其他外严重危及人身安全的暴力犯罪，
采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。
（三）防卫过当的刑事责任
防卫过当之所以负刑事责任，主要是因为它在客观上明 显超过防卫必要限度，造成了不应有的重大损害，在主观上 也具有罪过性。
假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应 当按照事实认识错误的处理原则来解决。
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（二）时间条件
正当防卫： 时间条件是不法侵害正在进行尚未结束。 1．不法侵害正在进行。 2．不法侵害尚未结束。
防卫不适时： 不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的
情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓 “防卫行为”。它包括两种情况： 1、事前防卫。 2、事后防卫。
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（五）限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明 显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。 这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的 关键。
所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为正好 足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没 有对他人造成不应有的重大损害。
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三、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念和特征
正当防卫 必要限度 特殊防卫权 紧急避险 法令行 为、正当业务、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、 自损行为、义务冲突
第一款 概述
一、概念 （一）排除犯罪的事由的含义与特点 （二）用语的来历与体系上的困惑 二、本质
法益衡量说、目的说、社会的相当说 以法益衡量为基础的综合说？
三、种类
第二节 正当防卫 一、概念与种类 （一）定义 （二）（一般）正当防卫与无过当防卫 （三）正当化根据
3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚
三、特殊正当防卫 （一）概念：与德国刑法规定的比较 （二）争论：必要性？可行性？ （三）适用：
1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为 2.行凶与列举的暴力犯罪的关系 3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫 4.其他严重危及人身安全的犯罪 5.符合正当防卫的其他条件
第三节 紧急避险 一、概念与本质：
（3）在主观上必须对其避险行为所造成的他人合法权益的不应有的 损害具有罪过——主观特征。
由于避险过当不是一个独立罪名，因而需要根据具体情况来确定避 险过当行为的具体罪名。我国刑法规定避险过当应负刑事责任，但 应减轻或者免除处罚。
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1．相同点： 五、紧急避险与正当防卫的关系
（1）都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为，都属于对整个 社会有益的行为，行为人都不负刑事责任。
对不法侵害人法益的缩小评价
必需的判断：双方的手段、打击强度、打击 部位、人员对比、现场环境等 注意:上述标准不适用于无过当防卫
(二)防卫过当的刑事责任
1.含义
2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？
关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说
私见:过失说:故意说与防卫意识相冲突 ｜ 故 意说混淆了不同的故意｜故意说混淆了防卫 过当与防卫不适时｜故意说不利于鼓励正当 防卫｜故意说不利于处理假想防卫过当
B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定! C.偶然防卫: 必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯 不百度文库说(重视结果无价值):未遂犯或无罪 4.针对不法侵害者本人进行防卫
本人：人身、财产；此外还有吗？ 防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为； 使不法侵害人丧失侵害能力或条件。
5.没有明显超过必要限度造成重大损害 (1)争论背景:旧刑法的规定 (2)主要学说:相适应说｜必需说｜ 适当说 (3)私见:法益衡量基础上的必需说 法益的衡量：生命、身体、自由、财产？
我国刑法特地对其规定“应当减轻或者免除处罚”。至于 在什么情形下减轻或者免除处罚，应当综合考虑防卫过当所 造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益的性质以及 其他主客观因素。
一、紧急避险的概念
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第三节 紧急避险
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另 一个较小的合法利益的行为。
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2．主要区别：
（1）危害来源不同。 （2）损害对象不同。 （3）实施条件不同。 （4）限度要求不同。 （5）主体范围不同。 （6）对行为对象的要求不同。
（2）都属于由刑法规定的排除犯罪性的紧急行为类型。
（3）在主观上都是具有为了保护某种合法权益免受损害这一 目的的行为，即在主观上都要求行为人必须是为了使某种合法 权益免受“正在进行的不法侵害”或“正在发生的危险”，才 能排除犯罪性。 （4）在客观上都对他人的权利或利益造成了一定损害。 （5）在构成要件上，都存在超过了客观要件的不应有的损害 后果这一不符合构成要件的“过当”问题，刑法对两者的过当 行为都规定了相应的刑事责任措施。
（三）对象条件
紧急避险所针对的对象只能是第三者的合法权益。
（四）限制条件
1.方法上的限制条件——不得已 2.主体上的限制条件——行为人在职务上、业务上不能负有特定责任
（五）限度条件
不能为了保护某种合法权益而对另一种合法权益造成超过必要限度的 不应有的损害。通常认为，所谓避险的必要限度，是指避险行为造成 的损害必须小于所避免的损害。
一、正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实 施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
二、正当防卫的条件
（一）前提条件
正当防卫的前提条件是必须要有不法侵害的发生和存在。
1．不法侵害，是指违反法律规定，对某种权益或权利 的侵袭 和损害。 2．应当包括犯罪行为，也包括其他违法行为， 3．不法侵害应当是人的违法行为，而且仅限于自然人的行为。 4.不法侵害必须现实存在。