研究生开题报告模板-论商事信托受益权的性质及其转让规则——基于组织法的视角
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学 号:
研究生学位论文开题报告审议表
学位类别 法学硕士研究生
专 业 国际金融法
研究方向 信托法
姓 名
指导教师
所属学院 国际金融法律学院
填表日期: 2015年 6月 7日
装
订
线
一、基本情况
二、选题依据
1周小明:《2014年度中国信托业发展评析——转型发展中的结构之变》,来源:
/xtxh/analyze/23010.htm,2015年6月9号访问。
2笔者注:商事信托属于营业信托范畴内的一种,关于营业信托与商事信托之区别,在论文中将进行详细
4笔者注:季奎明所著《组织法视角下的商事信托法律问题研究》(法律出版社2014年6月版)对涉及商事信托的司法纠纷进行了类型化梳理,给予笔者极大的启发。
5参见《最高人民法院公报》2004年第8期,第16-20页。
7参见(2008)豫法民二终字第120号判决书。
三、研究目标、内容、拟解决的问题、主要框架大纲
四、研究的难点、价值意义
五、研究方法、计划
六、文献综述(正文不少于5000字,作为学位论文的必要组成部分,参考文献择重列出,可附页)。
(一)关于信托本质学说的文献梳理
1.合同说
持合同说观点的代表人物是弗雷德里克·梅兰特(Frederic W. Maitland),其指出早在十四世纪末期,当英国的大法官有权强制执行信托的时候,信托的起源就可以追溯至一种不得不叫做协议的东西。
9劳森(F.H Lawson)在其1953年的著作中也表明了其认为信托可以通过第三方利益之合同的机理进行有效地解释。
10美国信托法专家约翰·朗本(John Langbein)是近现代研究信托法的集大成者,其继承了弗雷德里克·梅兰特(Frederic W. Maitland),并将合同说这一观点发扬光大,在美国信托法学界得到了高度重视,其认为信托法的独特之处并不在于将信托财产转让给信托受托人这一财产性特征,而认为其本质是界定信托受托人在信托财产管理过程中之于信托财产所享有之权利与义务的交易关系,其通过历史考察、规范分析、功能分析以及比较法等四个方面地阐述进行严密地论证以认定其为第三人利益之合同。
11(讨论范围限于无偿私益信托,排除了商事信托,慈善信托,推定信托)国内学者张淳在继受约翰·朗本(John Langbein)观点的基础上,进一步指出只有导致他益信托设立的信托合同才属于第三人利益合同,并结合比较法分析就从合同角度分析了信托合同的性质以及受托人违反信托合同的责任承担等问题。
12耿利航认为信托的本质为合同,但是信托法所创设的信托财产独立性这一特征是其核心所在。
13
2.财产说
将信托法归于财产法范畴的主要代表人物是奥斯汀·斯科特(Austin W. Scott),其通过严密地论证指出了这一观点。
14格雷戈里·亚历山大(Gregory S. Alexander)通过将信托关系中的信义义务与公司法中的信义义务相比较,指出信托中的信义义务有别于公司法之信义义务的关键在于其是以信托财产为基础而形成的信义义务。
15相关的法律文件也对这一观点表示了认可。
1959年《美国信托法重述》(第二版)在对信托法进行定义时,认为信托是围绕信托财产而产生的信义关系。
16《堪萨斯州信托法典》17也对这一观点予以支持。
2003
9See John Langbein:The Contractarian Basis of the Law of Trusts,105 Yale Law Journal 1995.
10See F.H. Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law 200 (1953).
11See John Langbein:The Contractarian Basis of the Law of Trusts,105 Yale Law Journal 1995.
12张淳:《信托合同论——来自信托法适用角度的审视》,载《中国法学》2004年第3期。
13耿利航:《信托财产与中国信托法》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第1期。
14Austin W. Scott & William F. Fratcher, The Law of Trust, Little Brown,1987.
15See Gregory S. Alexander, A Cognitive Theory of Fiduciary Relationships, 85 CORNELL L. REV. 767, 768 & n.7 (2000).
16See Restatement (Second) of Trusts § 2 (1959). The full definition is quite convoluted: “a fiduciary relationship with respect to property, subjecting the person by whom the title to the property is held to equitable du- ties to deal with the property for the benefit of another person, which arises as a result of a manifestation of an intention to create it.” This formulation postpones to the final phrase its imperfect acknowledg ement of the central dynamic of the trust, the deal between the settlor and the trustee, which in my view “manifests” not only the settlor's “intention to create it” but also the trustee's intention to perform it.
年《美国信托法重述》(第三版)更是强化了信托的财产法属性这一观点,指出信托受益人所拥有之权利是一种财产法上的权益。
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持财产说的国内学者其主要观点表现在对于受益权之物权性特征的论证上。
徐卫认为信托受益权的性质应定性为物权,其从信托受益权所具有的追及效力以及优先效力等方面论证其观点的合理性。
19王涌立足于传统大陆法系民法体系,通过考察信托法在大陆法系民法体系中的地位以及其与物权法的关系,认定了信托受益权的物权性特征。
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3.组织说
组织说观点的代表人物当属亨利·汉斯曼(Henry Hansmann)与乌戈·马蒂(Ugo Mattei),其在所著《信托法的功能:基于比较法与功能分析的视角》一文中指出信托法的财产法属性是信托法的主要贡献,但是同时肯定了约翰·朗本(John Langbein)所界定的信托关系中信托委托人、受托人以及受益人之间存在的合同关系,进而以经济分析的视角,进一步提出信托法的核心功能在于资产分割,以保护信托财产免受信托关系当事人之个人债权人的追索。
21这为组织说奠定了坚实的理论基础。
在此基础上,亨利·汉斯曼(Henry Hansmann)与莱纳·克拉克曼(Reinier Kraakman)所著《组织法的本质作用》一文指出不同形式的商事组织的本质作用在于资产分割,而资产分割又可分为积极性资产分割与防御性资产分割,不同商事组织形式的资产分割强弱程度不同,进而决定其适用的具体情形。
22而后在2003年,史蒂芬·斯沃茨(Steven L. Schwarcz)在其两篇著述中,即《作为商事组织的商事信托:解开神秘面纱》与《作为商事组织的商事信托:比较法分析》,其从独立实体、内部治理以及外部性角度比较了适用商事信托与公司之不同情形。
23就大陆法系国家而言,日本是较早引入信托制度的国家,且其初衷也是将其应用于商事金融领域的发展,对日本信托法学界的相关文献进行梳理,对于中国商事信托发展的借鉴意义不言而喻。
日本信托法专家四宫和夫教授在其所著《信托法》中对其所提出信托得以成为实质性的法律主体这一观点进行了论证。
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17See, e.g., Tex. Prop. Code Ann. § 111.004(4) (West 1984) (Texas Trust Code).
18See, e.g., Restatement (Third of Trusts § 5(i) & cmt. i (2003) (stating that contracts to convey or for the benefit of third parties are not trusts).
19徐卫:《信托受益权:物权?债权?抑或新权利?》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。
20王涌:《论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
21See Henry Hansmann & Ugo Mattei,The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73 New York University Law Review 1998.
22See Henry Hansmann & Reinier Kraakman,The Essential Role of Organizational Law,110 Yale Law Journal 2000.
23See Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: Unraveling the Mystery,58 The Business Lawyer 2003. Also see Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: An Invitation to Comparatists , 13 Duke Journal of Comparative & International Law 2003.
24【日】四宫和夫:《信托法》,日本有斐阁株式会社1986年版,第23-27页、第85-89页。
国内大陆地区最早提及商事信托的学者应属张淳,其在《信托法原论》一书中指出了商事信托的组织属性,并倡导赋予其相应的主体地位之观点25。
沈达明在其所著《衡平法初论》一书中对上述观点进行了重申与夯实。
26进入21世纪以来,国内对于商事信托的系统研究慢慢起步。
李清池所著《商事组织的法律结构》一书可谓国内迄今为止研究商事组织最为系统而又深入的作品,其以功能分析为进路,从历史、比较法以及法经济学等多重视角对公司、商事信托以及合伙等组织形式的法律结构进行了全新地剖析。
27其所引之浩繁文献为笔者之研究奠定了坚实的基础。
刘正峰所著《美国商业信托法研究》对美国商事信托的历史发展,立法现状以及相关法律制度进行了系统梳理。
28在此基础上,季奎明所著《组织法视角下的商事信托法律问题研究》立足国内信托业现状,通过梳理实践案例中的司法难点,以组织法的视角重新审视这些问题,对形成独立的审判思维颇具现实意义。
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(二)关于商事信托理论研究的文献综述
商事信托的起源应追溯到18世纪的英国,当时企业组织之成立都需得到议会之授权,但获得授权之难度很大,在此背景下,很多协会组织基于让股份自由流转之目的而自愿联合起来,这成为了商事信托之雏形,而著名的1719年《英国泡沫法案》这正是为了对上述未经明确授权之协会组织进行限制而产生的。
在英国实践之影响下,马萨诸塞州信托成为近现代历史上最早的商事信托形式,Sheldon A. Jones et al于1988年发表的《马萨诸塞州信托与注册投资公司》一文中提出了在美国信托法学界具有很大影响力的观点,即认为商事信托是区别于公司和合伙的独特的商事组织,马萨诸塞州商业信托的快速发展主要得益于当时立法向公司在不动产交易层面施加的诸多限制。
相较于公司而言,马萨诸塞州商业信托在召开股东大会、行使表决权以及变更信托名称等方面享有诸多灵活性的优势,因此在实践中得到广泛应用。
30约翰·朗本(John Langbein)在《信托的隐秘生命:作为商业工具的信托》一文中提出美国法学传统上将信托法界定为无偿转让之法律分支中的一种与美国极为发达的商事信托实践形成了鲜明对比。
31有关商事信托组织理论的奠基之作分别是由亨利·汉斯曼(Henry Hansmann)与乌戈·马蒂(Ugo Mattei)所著《信托法的功能:基于比较法与功能分析的视角》32以及亨利·汉斯曼(Henry Hansmann)与莱纳·克拉克曼(Reinier Kraakman)所著《组织法的本质作用》33这两篇文章。
《信托法的功能:基于比较法与功能分析的视角》一
25张淳:《信托法原论》,南京大学出版社1994年版,第264页。
26沈达明:《衡平法初论》,对外经贸大学出版社1997年版,第101-104页。
27李清池:《商事组织的法律结构》,法律出版社2008年版,第110-145页。
28刘正峰:《美国商业信托法研究》,中国政法大学出版社2009年版。
29季奎明:《组织法视角下的商事信托法律问题研究》,法律出版社2014年版。
30See Sheldon A. Jones et al., The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies, 13 Delaware Journal of Corporate Law 1988.
31See John H. Langbein , The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce, 107 Yale Law Journal 1997.
32See Henry Hansmann & Ugo Mattei,The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73 New York University Law Review 1998.
33See Henry Hansmann & Reinier Kraakman,The Essential Role of Organizational Law,110 Yale Law Journal 2000.
文通过将信托法与合同法、代理法以及公司法之比较突出了信托法在信托当事人与其各自债权人之间资产分割作用,通过资产分割以适应不同债权人之需要。
而《组织法的本质作用》建诸于上文之基础,对于商事组织进行了系统而又深入的剖析,指出了商事信托的独特功能在于资产分割。
而后在2003年,史蒂芬·斯沃茨(Steven L. Schwarcz)是持有组织说观点的代表人物,其从独立实体、内部治理以及外部性角度比较了适用商事信托与公司之不同情形。
34就大陆法系国家而言,日本是较早引入信托制度的国家,且其初衷也是将其应用于商事金融领域的发展,对日本信托法学界的相关文献进行梳理,对于中国商事信托发展的借鉴意义不言而喻。
日本信托法专家四宫和夫教授在其所著《信托法》中对其所提出信托得以成为实质性的法律主体这一观点进行了论证。
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国内大陆地区最早提及商事信托的学者应属张淳,其在《信托法原论》一书中指出了商事信托的组织属性,并倡导赋予其相应的主体地位之观点。
36沈达明在其所著《衡平法初论》一书中对上述观点进行了重申与夯实。
37进入21世纪以来,国内对于商事信托的系统研究慢慢起步,2000年张雷在其《浅议商事信托法律制度》一文中,提出将商事信托纳入我国公司法律体系的建议,加强对于商事信托的重视与研究。
38沈四宝教授在其《商事信托的现代发展》一文中将商事信托界定为基于信托契约而自愿联合的一种企业组织,国外特别立法中确立的不动产投资信托、资产证券化、共同基金等金融创新工具都可以被归入商事信托。
39沈富荣在《论商事信托事务的利益冲突与规范》一文中就商事信托中涉及的利益冲突问题展开了深入分析,并对如何平衡各方利益之制度安排进行了阐述。
40何正荣在《商事信托的组织法基础》一文中从论述信托本质出发,结合信托受托人以及信托投资规模等方面进行了详细论述,并提出了商事信托距离达到成熟的组织法要求甚远的观点。
41李清池所著《商事组织的法律结构》一书可谓国内迄今为止研究商事组织最为系统而又深入的作品,其以功能分析为进路,从历史、比较法以及法经济学等多重视角对公司、商事信托以及合伙等组织形式的法律结构进行了全新地剖析。
42其所引之浩繁文献为笔者之研究奠定了坚实的基础。
刘正峰所著《美国商业信托法研究》对美国商事信托的历史发展,立法现状以及相关法律制度进行了系统梳理。
43在此基础上,季奎明所著《组织法视角下的商事信托法律问题研究》立足国内信托业现状,通过梳理实践案例中的司法难点,以组织法的视角重新审视这些问题,对形
34See Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: An Invitation to Comparatists , 13 Duke Journal of Comparative & International Law 2003.
35【日】四宫和夫:《信托法》,日本有斐阁株式会社1986年版,第23-27页、第85-89页。
36张淳:《信托法原论》,南京大学出版社1994年版,第264页。
37沈达明:《衡平法初论》,对外经贸大学出版社1997年版,第101-104页。
38张雷:《浅议商事信托法律制度》,载《当代法学》2000年第5期。
39沈四宝:《商事信托制度的现代发展》,载《甘肃政法学院学报》2005年第4期。
40沈富荣:《论商事信托事务的利益冲突及规范》,载《上海金融》2005年第12期。
41何正荣:《现代商事信托的组织法基础》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第2期。
42李清池:《商事组织的法律结构》,法律出版社2008年版,第110-145页。
43刘正峰:《美国商业信托法研究》,中国政法大学出版社2009年版。
成独立的审判思维颇具现实意义。
44郑彧所著《商法要义》明确将商事信托归为商事主体的范畴,并且从经营营业、拥有营业财产以及实体保护等角度阐释了商事信托被视为独立的法律实体所应具备的实质性要件。
45余卫明教授所著《信托受托人研究》从比较法的视角回顾了各国商事信托受托人之历史发展,并立足中国实践对国内营业信托之受托人信托公司的相关法律问题进行了分析。
46在商事信托的具体应用层面,唐义虎所著《信托财产权利研究》对商事信托在证券投资基金(公募)以及私募基金中的应用进行了严密地论证与阐述,为实践中特定情形下基金形式之选择提供了参考依据。
47王志诚所著《金融资产证券化——立法原理与比较法制》详实地介绍了我国台湾地区将商事信托应用于资产证券化之理论与实践。
48高凌云所著《被误读的信托——信托法原论》也对商事信托在投资基金以及证券化交易中的应用进行了有益探索。
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(三)关于探索在信托纠纷中的信托法律适用问题的文献著述
现实中的信托纠纷根据纠纷解决路径之不同分为两类:一类是非诉诸司法审判程序解决的信托纠纷;对于前一类问题进行系统阐述的代表性著作包括周小明所著《信托制度:法理与实务》,该书详细地介绍了国内营业信托的主要类型以及各类产品所涉及的法律问题,从而对于现行信托立法提出建议。
50王连洲与王巍主编《金融信托与资产管理》一书采用专题论述的形式,结合具体产品及其风险展开了详细的论述,为信托实务操作提供指引。
51另一类是通过提起司法审判而解决的信托纠纷。
中野正俊所著《信托法判例研究》立足日本信托实践中发生的38个信托司法判例,逐一展开分析,以加深对于信托法条之适用的理解。
52何宝玉所著《信托法原理与判例》详细介绍了信托法之发源地英国信托法的相关理念、原理以及立法规定,并结合英国发生的经典案例展开论述,为国内学者提供了详实的信托理论养分。
53张淳在其所著《中国信托法特色论》中专章分析国内信托法实施至今被束之高阁的原因,并以典型案例为指引,指出了目前对于信托纠纷过度依赖合同规则进行裁判这一现象。
54陈敦所著《信托法判例与制度研究》立足案例的视角提出了信托制度不仅涉及信托法,还涉及合同法、物权法、侵权法、继承法,以及商法中的公司法、证券法等内容,引发了笔者对于信托法与其他法律互动关系之思考。
55在此基础上,季奎明所著《组织法视角下的商事信托法
44季奎明:《组织法视角下的商事信托法律问题研究》,法律出版社2014年版。
45郑彧:《商法要义》,《法律出版社》2014年版,第151-154页。
46余卫明:《信托受托人研究》,法律出版社2007年版,第74-112页。
47唐义虎:《信托财产权利研究》,中国政法大学出版社2005年版,第216-245页。
48王志诚:《金融资产证券化——立法原理与比较法制》,北京大学出版社2005年版。
49高凌云:《被误读的信托——信托法原论》,复旦大学出版社2010年版,第205-216页。
50周小明:《信托制度:法理与实务》,中国法制出版社2012年版(2013年5月重印),第421-524页。
51王连洲、王巍主编:《金融信托与资产管理》,经济管理出版社2013年版。
52中野正俊:《信托法判例研究》,张军建译,中国方正出版社2006年版。
53何宝玉:《信托法原理与判例》,中国法制出版社2013年版。
54张淳:《中国信托法特色论》,法制出版社2013年版,第293-371页。
55陈敦:《信托法判例与制度研究》,法律出版社2014年版。
律问题研究》从宏观层面提出了从组织法视角解构信托对于促进当前商事信托审判实践的积极意义。
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(四)关于信托受益权的文献综述
1.债权说
英美法上主张信托受益权为债权的代表人物是弗雷德里克·梅兰特(Frederic W. Maitland),其主要观点是基于信托的合同本质而提出的,认为大法官强制执行的是一项针对人的权利而非物权,本质为一种由承诺设立的权利。
57日本关于信托受益权的学说较为丰富,认为信托受益权为债权的观点一度成为日本信托法学界的通说,认为信托是由受托人所享有的完全权与由受益人所享有的债权所构成。
58国内学者中张淳是将信托受益权界定为债权的代表人物,其理论基础在于信托受益权是一种具有民事权利性质的财产权利且在审判实践中形成以合同法规则为规制路径的现实赋予其存在的合理性。
59
2.物权说
英美法上主张受益权为物权的代表人物是奥斯汀·斯科特(Austin W. Scott),其认为信托受益权的物权性质体现为当受托人将信托财产转移给了一个没有支付价金的第三人时,即便后者作为受让人并不是由委托人与受托人订立的信托合同的一方当事人,大法官也将执行信托受益人的诉讼请求。
60日本的四宫说在确立信托法的实质性法主体之地位的基础上,提出了信托受益权的物权属性之观点。
61在国内,持有物权说的学者不在少数,包括霍玉芬62、赵一平63、王涌64等学者,其论证理由之共性不免提及对受托人不当处分信托财产之撤销权以及被包容于其中的信托财产追及权。
3.物权债权并行说
英美法上主张信托受益权兼具物权与债权性质的代表人物是英国学者马丁(J.E. Martin),其认为无论是将信托受益权认定为债权还是将信托受益权认定为物权,都存在各自理论无法解释的理论缺陷,由此提出信托受益权是一种兼具债权与物权性质的权利。
65日本法学界中存在的一种田中说也认为信托受益权为一种兼具物权与债权性质的新型权利,其将信托财产权机能分为“管理权能”与“收益支配机能”,在此基础上论证信托受益人所享
56季奎明:《组织法视角下的商事信托法律问题研究》,《法律出版社》2014年版,第117-166页。
57See John Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts,105 Yale Law Journal 1995.
58【日】中野正俊:《信托法判例研究》,张军建译,中国方正出版社2006年版,第18-19页。
59张淳:《中国信托法特色论》,法制出版社2013年版,第286-292页。
60See John Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts,105 Yale Law Journal 1995.转引自:张淳:《中国信托法特色论》,法制出版社2013年版,第272-273页。
61【日】四宫和夫:《信托法》,日本有斐阁株式会社1986年版,第27、85、88-89页。
62霍玉芬:《信托法要论》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
63赵一平:《论信托受益权的物权性》,载江平主编:《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2003年版,第23-32页。
64王涌:《论信托法与物权法的关系》,载《北京大学学报》2008年第6期。
65See J.E. Martin, Modern Equity, Stevens & Sons, London,1985.
有之信托受益权的复合性特征66。
国内学者中唐义虎持有此种观点,其关于信托受益权之物权性与债权性的体现之论证结合了上述物权说与债权说之理由,但是拒绝将信托受益权绝对地归为债权或者物权。
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4.小结
对于信托受益权性质的界定直接关系到信托受益权转让规则之制定以及在司法审判实践中对于信托受益权转让纠纷的法律适用。
基于债权说的学者会主张适用传统合同法规则,基于物权说的学者会主张适用传统物权法之规则,基于物权债权并行说的学者会主张同时适用这两部法律,但是无论何种选择何种法律适用,均未能够跳出以传统民事法律规则解决信托裁判纠纷的桎梏,长此以往,必然会影响广泛应用于商事金融实践中的商事信托之发展。
(五)总结
通过详实的文献梳理,笔者发现目前对于国内信托法展开的学术研究处于稳步上升的过程之中。
注重理论研究的文献较多,而相比之下,立足司法审判实践探讨信托法适用的文献较少。
更进一步,虽然国外注重商事信托理论的研究较为丰硕,但是国内对于商事信托的研究有待进一步加强,例如从法学概念上如何区分商事信托、商业信托以及营业信托等相关问题并未得到明确的解答,更遑论从组织法视角系统阐述信托法之于商事信托审判纠纷的适用规则与思维。
即使近年来出现了个别著述对此进行呼吁与学术尝试,但其阐述主要偏重在宏观层面。
立足于对上述文献进行梳理的基础,笔者拟实现从宏观问题到微观问题的切换,进而探讨组织法视角对于促进商事信托审判纠纷的积极意义。
66【日】新井诚:《信托法》,日本有斐阁株式会社2002年版,第42-43页。
67唐义虎:《信托财产权利研究》,中国政法大学出版社2005年版,第45页。