贪污罪中“从事公务”的含义

贪污罪中“从事公务”的含义
赵秉志肖中华
赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：贪污罪中的实务疑难争议问题非常之多，这是众所周知的。

在这里面，长期以来困扰人们的一个突出问题就是，如何来理解“从事公务”。

因为刑法将国家工作人员规定为贪污罪的主体（当然，刑法第三百八十二条第二款还规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪），而国家工作人员的重要特征之一在刑法中就是被概括为行为人“从事公务”。

但是在实务操作中，如何区分从事公务与非从事公务，困惑很大。

肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：记得在较早前的对话中，我们谈论到渎职罪主体时，也涉及对国家工作人员的界定。

不过，当时主要是就国家机关工作人员的范围来谈论的。

也就是说，像党政机关、民主党派以及具有公共管理职能的事业单位，如证监会、地震局、专利局、气象局等，算不算国家机关？这里面的工作人员，从事的是不是公务？对于这些组织的工作人员的性质，我们已基本取得了共识——这些人员属于国家机关工作人员。

赵：当时对话中就国家机关工作人员的认定，主要解决的还是一个“国家机关”的性质问题，因为确定国家机关的范围，是认定国家机关工作人员的前提；没有弄清国家机关的本质，单纯讲是不是国家机关工作人员，恐怕没有说服力。

谈到这里，我正好想顺便进一步阐明我的看法：为什么证监会、专利局这些单位算国家机关？关键在于这些组织事实上行使着国家管理社会公共事务的权力，它们在国家政治或社会生活中具有公共组织、管理、协调的职能。

党的机关、政协机关等，自然也属具有管理社会公共事务职权的部门，属于刑法规定的“国家机关”，这一点自不待言。

但是，认定了国家机关，不等于就解决了“国家机关工作人员”认定的全部问题，因为进一步必须明确的是，行为人是否属于在国家机关中“从事公务”的人员而非从事其他事务的人员。

从事公务是所有国家工作人员的共性特征，包括国家机关工作人员和刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员”论的人员，都要归结到是否“从事公务”这一点。

不明确行为人是否从事公务，光看这个人是在国家机关或其他国有单位有一个工作，是无法准确判断他是不是国家工作人员的。

肖：也就是说，无论是国家机关中的人员，还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，或是国有单位委派到非国有单位中的人员，都必须是从事公务才能属于国家工作人员。

认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人员论，最关键的是他从事的是不是“公务”？
赵：从刑法的规定来看，的确是这样的。

但遗憾的是，在目前的司法实务中，有的司法人员总是在行为人有没有人事部门的履历表、属不属于国家干部编制、是干部身份还是工人身份、享受不享受国家医保等福利待遇等这些问题上纠缠，实际上是一个误区。

刑法注重的很明显，是在于他工作的性质，如果是国家干部编制，但却不从事公务，就谈不上是刑法里所讲的“国家工作人员”。

比如在机关里面看管电梯的老干部，就是如此。

他享受国家干部的待遇，但他从事的是什么？不就是看管一下电梯吗？算不了什么公务。

反过来，有些人编制虽然是工人，但他们却受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的聘用（无论是长期聘用还是临时聘用）从事公共事务管理活动，这种人员无疑应当归入刑法所讲的“国家工作人员”的范围。

他们利用职务上的便利侵占本单位财物的，构成贪污罪，而不是职务侵占罪。

所以，我觉得在当前的司法实务中，认定“国家工作人员”应当打破“身份论”的观念，确立“行为论”的意识。

肖：在我们长期以来的刑法理论中，公务一直是与劳务相对而言的一个概念。

司法实务中也是这么认为的。

而且一般都认为，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动，一切公务活动都直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动。

所谓劳务，则是指单纯的体力劳动或者技术劳动。

从理论上讲好像界限清楚得很，但是在实践中，相当多的案件，都存在行为人从事的到底是公务还是劳务的激烈争议。

比如，在国家机关、国有公司、事业单位、人民团体或者国有单位委派到非国有单位中担任购销员、售货员、售票员（包括医院门诊收费人员）、仓库保管员、出纳、会计等等之类的人员。

这些人员的工作，是公务还是劳务？有的人说国有医院的门诊收费员是从事劳务的人员，因为他的工作就是经手一下病友交纳的门诊费用。

有的人则提出反对意见，说这些门诊收费员不仅是收取费用，还负有保管这些费用的职责，尽管这种保管职责是暂时的，但毕竟也算保管，所以他们从事的不是劳务而是公务，他们利用职务上的便利非法侵吞门诊收费款额的，应当以贪污罪定罪处罚。

在您看来，公务和劳务到底是不是对立的关系呢？从实践中的困惑来看，公务与劳务“相对论”是否存在某种不尽人意的缺陷？
赵：公务原本是与“私务”相对而言的一个概念，因为“公务”无非是“公共事务”的简称。

劳务的内涵应是劳动事务，而劳务的范围是十分广泛的，任何工作都可以说是劳动，所以，把公务与劳务相提并论，确实容易造成界限不明的问题。

如有的人认为，所谓“公务”必定是体现“公家”的事务，所以只要享受国家财政拨款、拿国家工资的，就应视为国家工作人员。

这种说法肯定是没有道理的。

但是，产生这种说法的很大部分原因就是公务与劳务的相对论。

现在公务与劳务的相对论可以说约定俗成了，重要的是在这两者之间确立一个相互区分的明确标准。

这恐怕是比纯粹的概念之争要有意义的多。

肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：在上次对话中，您提到公务与劳务区分标准的重要性，但我想，问题就在于这个标准不太好把握。

赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：这个标准在我看来要从两个角度来界定：一是公务所指事务的范围；二是公务活动的本质特征。

就第一点而言，目前理论和实践中主要有三种观点：第一种观点认为，公务就是国家或者集体事务；第二种观点认为，公务仅仅是指国家事务，排除了集体事务；第三种观点认为，公务只能指国家机关所从事的事务。

我认为，从新刑法的立法精神来看，第二种观点是合理的，从实践需要来说，这种观点也是恰当的。

我们知道，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪的主体规定了三类：一是国家工作人员，二是集体经济组织工作人员，三是其他经手、管理公共财物的人员。

国家工作人员是与集体经济组织工作人员并列的。

这说明，集体事务很难说是贪污贿赂罪中所讲的“公务”范畴。

事实上，现在刑法第三百八十二条第一款也把后两类主体给排除了。

公务活动的本质特征是什么呢？我认为，是管理性。

如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。

反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有管理性，它就不是公务而是劳务。

比如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务；而大学中学教师、科研机构的研究人员、工程师等，他们虽然也享受国家的工资福利待遇，属于国家干部身份，但是，他们的活动是专业性的活动，而不是管理性的活动，所以从事的是劳务。

当然，如果本职不是在国有单位中或者被国有单位委派到非国有单位中从事管理活动的人员，而是受国有单位委托管理、经营国有财产，按照刑法第三百八十二条第二款的规定，也是可以构成贪污罪的。

但在这种情况下，行为人构成贪污罪，不是因为他属于国家工作人员，而是因为他属于“受国有单位委托管理、经营国有财产”的人员。

肖：国有单位的出纳、会计人员工作的管理性特征可能是比较明显的，所以实践中对这类人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为，大多数都认定为贪污罪。

按照您所主张的
“管理性”标准，是比较好把握的。

但是，像售货员、售票员之类的人，他们的工作如果说是劳务，又似乎不尽然，他们的工作也好像有些管理性的特征。

难怪对于这类人员能否算国家工作人员见仁见智。

赵：在我看来，这类人员属不属于国家工作人员，要具体分析，也就是说根据他们对公有财产有没有实际的支配权而有所不同。

比如国有商场的售货员，如果拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他就实际上对货物享有支配权，其工作就属于公务，行为人采取低价销售、高价核销的办法谋取差价利润，就构成贪污罪。

如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货物销售、同时收取顾客的货款，每天关店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的劳务了。

肖：可是有的人就认为，只要经手了公有财产，就说明是管理了公有财产，因为售货员即使没有价格的自由决定权，他也毕竟掌管了公有财产。

赵：这就必须澄清这样一个问题了：管理活动讲的是组织、领导、协调、支配某种事务、事物或财物，而不是说与公有财产有接触，就对财产具有管理性。

在任何一个组织中，一个人根据他的岗位，按照纪律或岗位职责，对于自己经手的财物，都有一定的责任。

比如，生产车间流水线上的工人，每天都有大量的生产原料、半成品或成品经手，他对经手的这些生产原料、半成品或成品，也负有一定的保护职责（如不能把产品摔坏了），但你就不好说他也是在从事公务，他利用这种与公有财产相接触的便利条件将生产原料、半成品或成品占为己有，不应该认定为贪污罪。

国有商场对商品没有支配权的售货员，每天经手一些商品，如果商品丢失，也可能要承担赔偿责任，但道理一样，他们也是从事劳务。

肖：您的解释使我想起前两年某法院审理的一起案件：被告人是某机关领导的专职司机，他利用自己特定岗位的便利条件，收受请托人的财物，请领导为请托人签了个条子办事。

法院认定他是国家工作人员，以受贿罪定罪处罚了。

法院的裁判理由主要是：被告人是干部编制，且是副处级；所开的轿车也是国家的公共财物。

当时我隐约感到这起案件的处理恐怕是不正确的。

现在是可以完全肯定法院的定性是错误的了。

赵：是这样。

法院的第一个裁判理由实际上在认定国家工作人员的问题上采取了身份说，这一点就不用再提了。

第二个裁判理由把驾驶作为国家财产的轿车当成是管理轿车，则是没有正确区分劳务与公务。

所以，像这样的案件，根本就不能定罪。

我国刑法规定了公司、企业人员受贿罪，但国家机关的专职司机，又显然不是公司或者企业人员，所以这起案件既定不了受贿罪，也定不了公司、企业人员受贿罪，是“法无明文规定不为罪”的一起案件。

肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：前面我们已经谈到，在贪污罪的主体中，除了国家工作人员之外，还有一类人员是刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。

这类人员的认定也是存在问题的。

从理论和实务上看，这类人员属不属于国家工作人员的范围，与“其他依照法律从事公务的人员”有没有区别，存在分歧非常之大。

赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：我记得1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》里面对这类人员作了解释：“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。

这个解释的基本内容我表示赞成。

但是，《立案标准》把因聘用而管理、经营国有财产的人员也算到受委托管理、经营国有财产的人员中，我是不赞成的。

因为“聘用”和“委托”完全是两码事。

被国有单位聘用管理、经营国有财产的人员，也不存在再被委托的问题了。

既然被国有单位聘用管理、经营国有财产，他就是在这些国有单位从事公务的人员了，也就是说，他就是国家工作人员了。

而刑法第三百八十二条第二款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，首先就不是国家工作人员，这一点，可以从1997年3月八届全国人大法律委员会关于刑法修订的有
关草案报告中得出。

当时有一个刑法修订草案报告指出：有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。

因此，建议在贪污罪中增加一款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。

”这一立法背景资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的。

显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

肖：据我的了解，在司法实务中，对于受委托管理、经营国有财产的人员能否构成受贿罪、挪用公款罪，也出现了分歧意见。

问题的关键也就在于这类人员属不属于国家工作人员。

针对这个问题，最高人民法院在2000年2月有一个《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。

这个《批复》明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

”从立法文献看，可以肯定，这一批复体现了立法精神。

赵：对。

实际上，从逻辑上讲，刑法第九十三条规定的国家工作人员，也不应包括刑法第三百八十二条第二款规定的受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，否则，刑法第三百八十二条第二款便纯属画蛇添足。

所以，这一类人员只能构成贪污罪，他们如果利用职务上的便利条件受贿构成犯罪的，应成立公司、企业人员受贿罪（当国有单位是公司、企业时）；利用职务上的便利条件将国有资金归个人使用构成犯罪的，应成立挪用资金罪。

肖：从实践中反映的情况看，对于刑法第三百八十二条第二款中“委托”的理解，也有必要研究探讨。

不知您的看法如何？
赵：我觉得这里的委托，应当具备这样两个特征：一是委托者是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体本身。

这些单位的内部机构、部门未经单位同意对非国家工作人员作出的“委托”，不能视为有效。

也就是说，委托必须真正体现国有单位的整体意志。

第二点，委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营，而不仅仅是经手。

管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产法定人员或委托人员行使职权的活动；经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。

而经手，是指行为人对公共财物享有领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。

仅仅是经手国有财产的人，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。

比如国有承包企业里面的承包人是受委托管理、经营国有财产的人员，但这些企业里面的一般职工则不是。

肖：刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的人员中，包括一类“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。

有许多司法人员都提出，“被委派”人员和“受委托”人员不好区分。

这两类人员到底区别何在呢？
赵：刑法第九十三条第二款中的“委派”，主要指的是在一些含有国有资产成分的中外合资、中外合作、股份制企业当中，国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管理人员。

此外，还包括有的国家机关、国有事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事管理的人员。

这些被委派的人员，在性质上是属于委派单位内部的人员，即使这些被委派人员是委派单位临时从社会上聘用来的，也是如此。

所以，委派的本质是单位对内部人员的委任、派遣。

委托则不同，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。

受委托最
典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。

国有企业的承包人、租赁人可以构成贪污罪，但不能视为“被委派”的人员而成为受贿罪、挪用公款罪的主体。