罪刑法定原则(杨学贵)(DOC)
刑法学(一)02-1.2 罪刑法定原则_3
第一章刑法概述第二节刑法的基本原则刑法的基本原则，是指刑法所特有的、贯穿于全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法均具有指导和制约意义的根本性准则。
从立法上看，对于刑法的基本原则，有些国家在刑法典中作了明确规定，有些国家在宪法中作了规定，还有些国家则未作立法规定，而是根据刑法的基本思想和有关具体规定进行理论概括。
我国1979年刑法没有明确规定基本原则，但1997年刑法则在第3条、第4条、第5条分别规定了刑法的三项基本原则：罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
刑法第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”因此，哪些行为是犯罪，应当处以什么样的刑罚，都应当事先以法律明文规定的为限，刑法未规定禁止的行为就不能认为是犯罪，刑法未规定应当使用刑罚的就不能判处刑罚。
（一）罪刑法定原则的产生和发展罪刑法定原则是现代世界各国普遍认同的一个极为重要的刑法原则。
这一原则从思想、口号、学说,一直发展到成为刑法原则经历了一个较为漫长的历史发展过程,其本身具有深刻的思想渊源。
一般认为,罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》,该宪章第39条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律,任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。
”这一规定虽然对于限制王权和保障人权开了先例,具有了罪刑法定原则的某些实质内容,但从本质上说,它是维护封建制度的产物,因而还不是以保障权利和自由为目的的现代意义上的罪刑法定原则。
随后包含在《自由大宪章》中的罪刑法定思想,通过1628年的《权利请愿书》,1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐渐成熟，之后这一思想又随着英国殖民主义在美洲的发展传入美洲，在1787年美利坚合众国宪法中得到肯定和进一步完善。
第1讲 刑法的基石原则-罪刑法定
刑法的基石原则——罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义与沿革（一）概念所谓罪刑法定，就是指什么样的行为是犯罪，对其应该科处什么样的处罚，有应该由法律事先进行规定，没有法律规定为犯罪和应该科处刑罚的行为，不能进行定罪处罚。
即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
（二）沿革A.英美国家1．1215年6月15日的英国的大宪章第39条：“任何自由民，如果没有基于统一身份者的合法裁判并且根据国家的法律，就不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放国外，或者使用其他方法侵害……”。
2．1682年的英国的《权利请愿书》、1689年的英国的《权利法案》相继确立了该原则。
3．1788年的《美国宪法》第1条第9款第1项：“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”；第1条第10款第1项：“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。
【禁止事后法】4．1791年的美国宪法第五修正案、1870年美国宪法第十四修正案分别规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与财产”；“无论何州，未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与财产”。
【正当程序原则】综上，我们认为，在英美法系国家，罪刑法定原则主要规定和体现在刑事程序法之中。
B.欧洲大陆1．1789年的法国的《人权宣言》第8条：“除非根据在犯罪前制定公布并且依法施行的法律，不得处罚任何人。
”2．1810年法国的《拿破仑刑法典》第4条规定：“无论何种违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定的刑罚处罚之。
”3．法国刑法典的内容相继被德国、意大利等国家的刑法典所仿效。
4．1880年日本的刑法典以法国刑法典为蓝本，在其第2条规定：“法律无正条者，无论何种行为，均不得罚之。
”综上，我们认为，在大陆法系国家，罪刑法定原则主要规定和体现在刑事实体法之中。
C.罪刑法定原则的挫折1．1922年的苏俄刑法典第10条、1926年的苏俄刑法典第16条规定了类推制度。
罪刑法定原则
想学法律？找律师？请上 有法律问题，上法律快车/ 罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。
罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。
但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
罪刑法定原则的具体要求如下：(1)规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应怍为刑法的渊源。
(2)禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往)。
(3)禁止不利于行为人的类推解释。
(4)禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。
(5)刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理;处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。
(6)对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确;对法律后果的规定必须明确。
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。
一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。
从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释;而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。
从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。
罪刑法定原则
罪刑法定原则摘要：罪刑法定既是刑法铁则，又是宪法原则，当然也是刑法学的永恒课题。
一般认为，罪刑法定原则产生于法治国思想，法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。
但是，这并不意味着先有法治原则，后有罪刑法定原则；也非先有法治思想，后有罪刑法定原则；相反，罪刑法定主义推动了法治原则的形成。
关键字：罪刑法定；形式侧面；实质侧面；罪行法定原则的法律渊源追溯至1215年的英国约翰签署的《大宪章》，而思想渊源为三权分立学说与心理强制说。
三权分立学说由洛克提出，孟德斯鸠最终完成。
洛克主张权力分立，他将权力分为立法权，执行权与对外权，而对外权也是执行权，因而表现为两权之分，但他同时指出：“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断来统治，而必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权力”（第七页洛克）。
在孟德斯鸠看来，三权分立是建立法制原则的前提，只有划分国家权力，国民的生命、自由与财产才能得到保障，也才能建立法治原则。
因为将立法、司法、行政三种权力分掌于不同人、不同地国家机关手中，可以保障这三种权力相互制约，又可以保持权力的相互平衡，从而保障这三种权力在有条不紊的秩序下互相协调的运作。
根据三权分立学说，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确运用法律，做出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关作出的最后判决，不得非法变更（第七页）。
费尔巴哈根据其心理强制说，于1801年最先在自己的教科书中以拉丁文格言形式将罪刑法定注意表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受处罚。
”所以，对于什么行为是犯罪、对于犯罪应当处以何种处罚，必须由立法机关事先作出规定，然后由司法机关根据事前的规定作出判决。
这便是罪行法定原则。
罪刑法定主义使人民免受不可预测的最严厉的处罚，因而免受不可预测的剥夺性痛苦。
对于人民而言，这是反对专制政权最首要、最重要的目的。
罪刑法定原则
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在法的实施基准下，以罪刑法定之内涵深入考察，立法及司法解释工作仍需进一步规范和强化。
而作用于整个社会的刑事司法，更应在全面强化监督的基础上确保程序公正，以达到依法治国的要求。
罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
这一原则的外延是广泛的，它包括着立法、法律解释以及司法实践中的诸多问题。
同时，罪刑法定是法治在刑法领域的直接表现。
如何通过坚持罪刑法定原则来贯彻依法治国的方略，不只是一个司法问题，更是一个深层次的社会问题。
罪刑法定原则是立法原则，同时也是执法原则。
实行罪刑法定，一要对各种犯罪及其处罚必须明确具体，二要避免类推的适用，三要防止法官滥用自由裁量权，四要不能溯及既往，五要保证司法解释不能超越法律。
缘于这些内容的具体含义，可以认为罪刑法定是刑事立法、司法的高标准要求。
一、罪刑法定于刑事立法的导向罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经颁布、施行的刑法定罪量刑。
由于刑法需要同时具备自身的稳定性、前瞻性以及适应性和发展性，因而面对不断发展变化的社会，刑法的制定应当尽可能考虑周全，充分预测到方方面面可能出现的情况，以免不能适应未来发生的变化而影响其社会作用，甚至对符合第13条规定的社会危害性严重的行为不能处罚。
我国刑法的表现形式是成文法，立法时在这个问题上必然会存在相当的难度。
如果颁布实施后不久即由于各种原因不能适应社会的需要而进行补充立法，不仅其严肃性会受到影响，而且也有可能使公民无法准确预测自己行为的性质与后果。
刑法施行以来的十几年中，修正案已经出现了九个，应当说是值得思考的问题。
另一方面，刑法的适用(执法工作)如果不考虑证据和事实的认定，可以简化为这样一种模式：执法人员对于具备社会危害性的行为，以刑法分则条文作为公式进行比照，如果符合相应的罪与刑的规定，则认为行为人构成了犯罪，并处以对应的刑罚。
什么叫罪刑法定原则
一、什么叫罪刑法定原则
罪刑法定原则是指法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑;法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
罪刑法定原则是世界各国刑法理论与实践中普遍接受的一项基本原则，也是在刑法各项基本原则中处于首要地位的核心原则。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、罪刑法定原则的派生原则有哪些
1.绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。
法律快车提醒您，对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。
三、罪刑法定原则的要求
1.法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚。
2.实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
3.明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。
罪刑法定原则
罪行法定原则一、基本含义“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
二、其渊源（一）法律渊源刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。
《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。
”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。
”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。
此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。
而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。
（二）思想渊源1、三权分立学说。
其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。
洛为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家三种：立法权、行政权和司法权。
所谓三权分立是通过法律规定，将要相互制约保持平衡。
2、心理强制说。
费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。
”三、其价值蕴含（一）形式理性形式理性是相对实质理性而言的。
德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。
二者之间处于紧张的对立关系。
“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。
罪刑法定原则是什么
罪刑法定原则是什么
刑法的基本原则，是指刑法本⾝具有的﹑贯穿全部刑法规范﹑体现我国刑事⽴法与刑事司法基本精神﹑指导和制约全部刑事⽴法和刑事司法过程的基本准则法。
新刑法规定了刑法的三个基本原则，即罪刑法定原则﹑罪刑相适应原则和适⽤法律⼀律平等原则法。
罪刑法定原则
“罪刑法定原则是指犯罪及其刑罚都必须由法律明确规定，法⽆明⽂规定不为罪，法⽆明⽂规定不处罚”法。
具体内容就是刑法第3条的规定，即“法律明⽂规定为犯罪⾏为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪⾏为的，不得定罪处刑”法。
罪刑法定原则要求：
1﹑司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质和具体的构成要件，严格区分罪与⾮罪﹑此罪与彼罪的界限，定性准确，量刑适当，不枉不纵;
2﹑司法解释不能违背刑事⽴法的意图，不能代替⽴法法。
罪刑相适应原则
罪刑相适应原则是指犯多⼤的罪，便应当承担多⼤的刑事责任，就判处轻重相当的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪法。
适⽤法律⼀律平等原则
适⽤法律⼀律平等原则是指对任何⼈犯罪，在适⽤法律上⼀律平等，不允许任何⼈有超越法律的特权法。
第二章 罪刑法定原则
第一节 罪刑法定原则 的沉浮
一、罪刑法定原则的名称
日本？中国：罪刑法定原则 Nullun crimen sine lege,Nulla poena sine lege 英国、意大利、法国：直接用拉丁格言， 或称 法制原则或合法性原则，狭义 （严格）的法制原则，犯罪与刑罚的法 制原则
九、现代罪刑法定的理论基础
●民主主义？
●尊重人权的思想 ？
第二节 罪刑法定与正当程序
一、罪刑法定的两种模式
大陆法系模式及其特点 英美法系模式及其特点
二、关于罪刑法定的三个定论
《大宪章》第39条是渊源 正当法律程序等同于罪刑法定原则 罪刑法定原则有实质侧面 ■明确性 ■禁止处罚不当罚的行为 ■禁止残酷的、不均衡的刑罚
七、罪刑法定的历史发展
二战以后的新生： ●国际原则和多国原则：1948《世界人权宣言》； 1966《公民权利和政治权利国际公约》；1950年 《欧洲人权公约》；1998年《罗马规约》 ●自然法的复兴：富勒、菲尼斯、罗尔斯 ●新分析法学：哈特；拉兹；麦考密克 ●新自由主义法学：哈耶克、柏林、诺齐克
凡自由民非经其同级贵族依法判决或遵照国法的 规定，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其 法律保护权或加以放逐、伤害、搜索、或逮捕
五、《大宪章》解读
第39条所指 ■刑事诉讼必须采取正式的起诉方式：起诉陪审 团 ■由同等身份的贵族组成宣誓陪审团参加审判 大宪章的意义 ■为英国资产阶级革命、建立君主立宪制度提供 了先例和合法根据 ■具有高级法效力，可以约束普通法
六、罪刑法定产生的背景
社会根源：欧洲大陆法系中对法官的
不信任 直接的理论根源：国家法律实证主义 哲学根源：绝对主义的认识论
罪刑法定和罪刑均衡原则含义
1：罪刑法定和罪刑均衡原则含义要求.罪刑法定原则含义：法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则要求：（1）法定化：犯罪和刑罚由法律明文规定。
（2）实定化：行为和结果由刑法实质性规定。
（3）明确化：刑法规范含义确定无误。
罪行均衡原则含义：即犯多大的罪就承担多大刑事责任，做到重罪重判、轻罪轻判、罚其当罪、罪刑相称。
罪行均衡原则要求：（1）立法上要考虑犯罪社会危害性、行为人主观恶性和人身危险性。
（2）司法上要考虑犯罪行为、危害结果、犯罪事实、社会危害性程度。
2：关于空间效力的规定(1)属地原则内容：它以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪的，无论是本国人还是外国人均适用本法。
(2)属人原则内容：它以国籍为标准，凡是本国人犯罪，无论在本国领域内还是领域外，本国法律均有管辖权。
(3)保护原则内容：它以国家利益为标准，凡是侵害本国国家或公民利益，无论本国人还是外国人，均适用本刑法。
(4)普遍原则内容：它以保护各国利益为标准，凡是发生国际条约规定的犯罪，均适用本法。
3：关于溯及力的规定含义：溯及力是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或已经审判但判决尚未确定（生效）,是否适用新刑法的问题。
我国刑法关于溯及力的规定：我国采用从旧兼从轻原则：（1）旧刑法不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪。
(旧刑法)（2）旧刑法认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪。
（新刑法）（3）新、旧刑法都认为是犯罪，且处罚相同的。
（旧刑法）（4）新、旧刑法都认为是犯罪，但新刑法处罚比旧刑法轻的。
（新刑法）（5）按旧刑法已经审判并作出了生效的判决：原判决依然有效。
4：犯罪的概念、特征概念：一切危害国家主权，领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所以的财产，侵犯公民私人的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律规定应当受处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
关于罪刑法定原则
关于罪刑法定原则罪刑法定原则自诞生至今经历了两百年的发展演进，是否已从根本上改变了这种原创形态呢？这就要对其发展规律加以检讨。
我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原则也发生了如下变化：第一，从绝对化走向相对化：即罪刑法定主义派生原则的柔软。
如从绝对禁止类推到容许有利于被告人的类推；从绝对禁止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从绝对禁止不定期刑到容许相对不定期刑等；第二，从形式化走向实质化：即罪刑法定原则实质侧面的衍生。
就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即禁止不明确法规，禁止无根据，不正当处罚，禁止非人道刑罚。
以上两者就是这两百年间罪刑法原则所走过的发展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果。
我们可以看出：罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”。
不管历史如何变幻，罪刑法定原则在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的。
所谓的积极罪刑法定原则所“强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能”。
听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原则的风味决不可以是“胡萝卜加大棒”。
如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就被二马分尸了。
站在这一立场上，我赞成罗树中博士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的。
”更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想基础”。
所以，所谓的“罪刑法定原则的积极侧面”完全是杜撰的蛇足。
附带说明的是，德日刑法上有两条基本原则：第一条是罪刑法定主义，第二条是责任主义。
（对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”。
但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义。
”他的这一观念受到了广泛诘难。
罪刑法定原则
罪刑法定原则第3条1：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
1．思想基础第一，民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
第二，自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。
这种思想也称为国民预测可能性原理。
2．基本内容(1)成文的罪刑法定①法律主义。
这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。
②禁止习惯法。
虽然习惯法体现民意，符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。
(2)事前的罪刑法定这是指禁止溯及既往（或禁止事后法），意指刑法生效后，不适用于它生效前的未决案件。
刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。
【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。
(3)严格的罪刑法定这是指禁止类推解释。
类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。
(4)确定的罪刑法定这是指罪刑规范应当明确、适当。
①明确性要求【注意】简单罪状不违反明确性要求。
简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。
例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。
之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。
②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。
因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。
因此，没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。
③禁止处罚不当罚的行为这是刑法谦抑性、补充性的要求。
由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。
罪刑法定原则
罪刑法定原则本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！本文指出，罪刑法定作为我国刑事立法和司法的一项原则，近年来逐步得到了确立。
在法的实施基准下，以罪刑法定之内涵深入考察，立法及司法解释工作仍需进一步规范和强化。
而作用于整个社会的刑事司法，更应在全面强化监督的基础上确保程序公正，以达到依法治国的要求。
罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
这一原则的外延是广泛的，它包括着立法、法律解释以及司法实践中的诸多问题。
同时，罪刑法定是法治在刑法领域的直接表现。
如何通过坚持罪刑法定原则来贯彻依法治国的方略，不只是一个司法问题，更是一个深层次的社会问题。
罪刑法定原则是立法原则，同时也是执法原则。
实行罪刑法定，一要对各种犯罪及其处罚必须明确具体，二要避免类推的适用，三要防止法官滥用自由裁量权，四要不能溯及既往，五要保证司法解释不能超越法律。
缘于这些内容的具体含义，可以认为罪刑法定是刑事立法、司法的高标准要求。
一、罪刑法定于刑事立法的导向罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经颁布、施行的刑法定罪量刑。
由于刑法需要同时具备自身的稳定性、前瞻性以及适应性和发展性，因而面对不断发展变化的社会，刑法的制定应当尽可能考虑周全，充分预测到方方面面可能出现的情况，以免不能适应未来发生的变化而影响其社会作用，甚至对符合第13条规定的社会危害性严重的行为不能处罚。
我国刑法的表现形式是成文法，立法时在这个问题上必然会存在相当的难度。
如果颁布实施后不久即由于各种原因不能适应社会的需要而进行补充立法，不仅其严肃性会受到影响，而且也有可能使公民无法准确预测自己行为的性质与后果。
刑法施行以来的十几年中，修正案已经出现了九个，应当说是值得思考的问题。
另一方面，刑法的适用(执法工作)如果不考虑证据和事实的认定，可以简化为这样一种模式：执法人员对于具备社会危害性的行为，以刑法分则条文作为公式进行比照，如果符合相应的罪与刑的规定，则认为行为人构成了犯罪，并处以对应的刑罚。
罪刑法定原则
罪刑法定原则罪刑法定原则一、起源与发展罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其经典表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（费尔巴哈：Nulla poenasina lege, Nulla poena sine, Nullun Crimen sine poena legali）。
作为一项为现代世界各国和地区普遍认可的具有重要意义的刑法原则，这一原则经历了从思想、口号、学说到法律原则的漫长过程，其中，资产阶级启蒙思想家的倡导功不可没。
从洛克在《论政府》中提及的“规则”“准绳”到孟德斯鸠《论法的精神》里具体提出法官应以“法律的文字为基础”，再到贝卡利亚《论犯罪刑罚》较为明确的阐述了罪刑法定原则最基本的思想和精神所在，以及费尔巴哈著名的结论“那里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。
这些理论的阐述最终促使了罪刑法定原则的形成。
作为资产阶级的一项法律原则，最早源于1215年英国自由大宪章。
经过十七十八世纪资产阶级大革命的洗礼，先后为美国和法国的宪法及宪法性文件所吸收，并演化出罪刑法定原则的两种模式：英美法模式和大陆法模式。
在具体操作上，大陆法模式偏重实体法，强调以法条明文规定出该原则。
英美法模式则侧重程序保障。
不同的表现方式与不同法系国家的历史传统息息相关，但两种模式在出发点上是相通的，即通过法律来限制国家刑罚权的滥用，保障人权。
二、我国的规定79刑法中没有明确规定该原则，而是规定了有条件类推制度。
在实际操作中奉行“以罪刑法定为基础，以类推为补充”。
随着刑事立法科学化、民主化的发展，97新刑法取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。
《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
我国关于罪刑法定原则的表述，与其他国家不甚相同，何秉松教授将其区分为“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”。
后者与大陆法系许多国家的规定相似，内涵均是“法无明文规定不为罪，不处罚”，防止国家刑罚权滥用。
刑法学之罪刑法定原则
代鹏飞
个人认为：法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、 伸张正义的学科。 刑法：是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规 范。 刑法的基本原则：指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终， 必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。 我国刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适 应原则。旧刑法因没有明文规定刑法的基本原则，因此百 家争鸣的说法，可以肯定的是刑法的基本原则，并不一定 仅限于刑法明文规定的原则。
一、罪刑法定与类推解释 1射程 2概念位阶 3公民预测可能性 4打靶理论：九枪冠军埃蒙斯
罪刑法定与判断方法 许霆案 1在知道案件事实后，凭借自己所受的训练， 甚至凭直觉认为他犯罪了，再去找相关法 条进行求证都符合罪刑法定。 2但是在查清事实之后，先得出了有罪结论 或假设，后来寻找到了可能适用的法律条 文，却依然定罪处罚，则违反了罪刑法定。
罪刑法定与择一认定 择一认定指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为， 但却能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为 时，可以认定另一犯罪的成立。 是否违反罪刑法定有争议 1对罪犯构成要件符合性进行个别的、具体的、独立的判 断，而不是综合的判断 2宗旨在于禁止将法无明文规定的行为认定为犯罪，但在 择一认定的场合，已经排除了无罪的可能性，认定轻罪成 立。这并没有加重被告人的刑罚负担，相反减轻了被告人 的刑罚负担。当然择一认定也是有条件限制的。
罪刑法定原则的经典表述： “法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚。 ” 我国刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为 的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪 处刑。”这一规定具有历史的进步意义。本条后半段无疑是罪刑法定 的表述，问题是如何理解本条前段的规定。 后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定 原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国分则的 特点，防止司法人员随意出罪。即是指前段突出刑法的法益保护机能， 后段则旨在突出刑法的人权保障机能。在实务中要求司法机关对二者 进行调和，在处分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分的发挥。
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云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文题目准考证号码姓名杨学贵工作单位或通信地址邮政编码联系电话指导教师论文答辩时间年月日云南大学法学院印制论罪刑法定原则摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。
罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。
关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。
对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。
罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
一、罪刑法定原则的经典定义及三原则（一）什么是罪刑法定罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。
即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。
德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。
这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。
这还了得？打人者被抓住送到法庭。
按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款200马克，因为青柿子硬，打得重，红柿子软，打得轻。
可这次袭击官员的“手雷”不硬不软，是个黄柿子！那么，是不是该合理类推比如取个平均数罚300马克呢?不是，法官翻遍德国法律，没有一条说黄柿子打人如何处罚。
既然法无明文规定，不罚！这就是法无明文规定不为罪。
不搞类推，类推容易乱推，法律就没有严肃性了。
1强调法的“明文规定”，是有原因的。
法律必须公开，必须清楚，必须不溯及既往，从而让人们知道怎样行为。
这样的话，即使是恶法，人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪。
法律只有公开地告诉人们可以做什么，不能做什么，才算与法制沾边。
这就是罪刑法定原则的一个具体事例。
（二）罪刑法定原则的经典定义及三原则将罪刑法定真正作为刑法原则的提出，当属近代刑法学之父、德国著名刑法学家保罗·约输安塞尔姆·费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach,1775-1833），在其1801年出版的《德国现行普通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，并将其概括为“无法无罪,无法不罚”2。
这就是著名的“罪刑法定”的经典定义：“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）。
”1801年费尔巴哈在他的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式表述了罪刑法定主义的三原则：“Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚”、“Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚”、1吴忠：《将法律进行到底》，中国法制出版社， 2011年4月第1版，第183页。
“Nullum crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则”3。
在费尔巴哈脍炙人口的罪刑法定三原则中，仍然要求无法律规定的刑罚则无犯罪，也就是刑法对犯罪和刑罚作出明确规定。
二、罪刑法定原则的思想基础与理论渊源（一）罪刑法定原则的思想基础关于罪刑法定原则的思想基础，中国学界有争议，其中张明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。
张教授认为：罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代义上的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主和自由4。
核心理念是保障人权，限制公权力。
罪刑法定原则适用于立法、司法、执法的全部过程。
有著述认为罪刑法定原则的思想基础来源有三个：三权分立说、心理强制说、自然法思想。
（二）罪刑法定原则的理论渊源罪刑法定原则是近代刑法的一个极其重要的原则。
其从思想产生到学说形成，再到立法化，经历了一个较为漫长的历史发展过程，具有久远的思想沉积和社会渊源。
一般认为，罪刑法定的早期思想渊源，始于1215年英王约翰（1167-1216）签署的《英国大宪章》（Ｍagna Ｃarta）第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤3杨建波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社，2010年4月第1版，第26页。
害、搜索或逮捕。
5”它奠定了“适当的法定程序”的思想基础。
这里它就蕴涵了罪刑法定，保障自由民权利的思想。
这一法的基本思想经过英国1628年的《权利请愿书》和1688年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也引起了广泛的影响。
这一思想传入美国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。
1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。
1791年修改宪法第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
6”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。
因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。
英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才能是是非善恶的尺度。
7”法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠（168-1755）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专制国家是无所谓法律的。
法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。
在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据。
8”5李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》，法律出版社，2013年8月第4版，第97页。
6马克昌：《近代西方刑法学史略》，中国检察出版社，1996年版，第87页。
7李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。
8李晓明李洪欣陈姗姗：《中国刑法基本原理》法律出版社，2013年8月第4版，第97页。
现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。
《人权宣言》第８条规定：“在绝对必要的刑罚之外，不能制定法律，不依据犯罪行为前制定的已颁布并付诸施行的法律，不得处罚任何人。
”1791年的法国宪法融合了这一精神。
1810年的法国刑法典第４条进一步规定：“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。
”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。
受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。
最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》，宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。
”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。
”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。
9”此后，罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
三、罪刑法定原则的基本内容（一）法律主义（成文法主义）法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例法也不得作为刑法的渊源10。
根据我国宪法及有关法律规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立刑罚；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范。
我国严格遵循了罪刑法定原则要求。
在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据。
判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人们在行为时遵守行为时并不存在的判例法。
即使在实行判例法的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法11。
（二）禁止事后法（禁止溯及既往）禁止事后法，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。
适用事后法，意味着人们必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这令人不可思议。
禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。
禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。
因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人们的预测可能性，侵犯自由。
根据预测可能性原理，下列做法被禁止：（１）将行为时并未禁止的行为科处刑法；（２）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁10张明楷：《刑法学》，北京大学出版社，2011年12月第9次印刷，第14页。
止（未规定法定刑）的行为科处刑法：（３）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性：（４）事后提高法定刑：（５）改变刑事证据规则，事后允许以较少或简单的证据作为定罪根据。
12罪刑法定原则坚决捍卫了法不溯及既往的制度，这是确立罪刑法定原则后带来的最大价值。
13（三）禁止类推解释类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。
例如，《刑法》第２３７条规定了强制猥亵妇女罪，如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪，则是类推解释。
如果可以类推解释，则意味着成文刑法失去了意义。
（四）禁止绝对不定（期）刑绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚。
它包括两种情况：一是刑种和刑量均没有法定的情况。
二是只规定刑种而没有确定刑量的情况。
法定刑必须有他的的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。
如刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。
同理，如刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度（不定刑），因没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。
（五）明确性12张明楷：《刑法学》，北京大学出版社，2011年12月第9次印刷，第14页。
从最新发展来看，明确性原则成为罪刑法定的鲜明主张。
14明确性（definiteness）作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出来的，又称为“不明确而无效的理论”（Void-for-vagueness doctrine）。