司法考试之知识产权法讲义精华(五).doc

司法考试之知识产权法讲义精华（五）-
专利权的客体即我国专利法所规定并受到专利法保护的发明创造，具体指发明、实用新型和外观设计。

三种发明创造在获得专利权保护的情况下，分别称为：发明专利、实用新型专利、外观设计专利。

1.发明
专利法意义上的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。

发明可以分为产品发明和方法发明两大类。

2.实用新型
实用新型是指对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。

实用新型与发明的主要区别有，在种类和范围上比发明小得多，只限于有形体的产品。

在技术水平上低于发明。

3.外观设计
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其组合作出的富有美感的并适用于工业上应用的新设计。

外观设计的特点是：将美术设计与产品相结合的产物，不涉及产品的实用功能，只是起到美化产品的作用。

4.不授予专利权的对象
（1）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造；
（2）科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。

三、授予专利权的条件
1.实质条件
（1）新颖性
新颖性是发明、实用新型、外观设计取得专利权均应具备
的条件。

发明、实用新型的新颖性是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

外观设计的新颖性是指，该外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

简言之，新颖性亦即申请日以前未公开过。

丧失新颖性的例外。

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

（2）创造性
创造性是发明、实用新型取得专利权的条件，其含义是指申请专利的技术同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

（3）实用性
实用性是指一项发明或者实用新型必须可在实践中实现并能产生积极的效果。

2.授予专利的程序
（1）专利申请
专利申请文件。

申请发明和实用新型专利的应提交：请求书、说明书、权利要求书等；申请外观设计专利的应提交：请求书、图片或者照片等。

申请文件递交以后，申请人可以对其进行修改。

但是修改的内容和范围受到一定限制，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原照片或者图片表示的范围。

上述限制性规定的目的在于维护先申请原则，不允许将以后的发明引进原申请使之享有先申请的效力。

(2)专利申请日
专利申请日是专利局收到完整专利申请文件的日期。

如果专利申请文件是通过邮局邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日，邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外，以专利局收到专利申请文件的日期为专利申请日。

有优先权的，优先权日为申请日。

优先权是指专利申请人第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。

申请人的这一权利为优先权，首次提出专利申请的日期为优先权日。

申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

优先权有国际优先权和国内优先权之分。

国际优先权，是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请时享有的优先权。

国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请时享有的优先权。

3.专利申请的审批
实用新型和外观设计专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，专利行政部门即作出授予实用新型专利权或外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

发明专利申请在初步审查后还需经过实质审查，实审没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。

发明专利权自公告之日起生效。

4.专利的复审和无效宣告
复审是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回其专利申请不服的，请求专利复审委员会对其专利申请进行再审。

复审请求人必须是被驳回专利申请的申请人。

其他任何人都无权就该申请请求复审。

复审请求应当在收到驳回专利申请决定的通知之日起3个月内提出。

专利申请人对专利复审委员会作出的决定仍然不服的，可以自收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

专利的无效宣告，意指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，专利复审委员会对这一请求进行审查，作出维持专利权或者宣告专利权无效的决定。

请求无效宣告的理由亦即授予专利权的发明创造有悖于专利法规定的实质性条件或程序规则。

（1）不符合实质性要件。

包括发明、实用新型不符合“三性”要求；外观设计不符合新颖性要求或者与他人取得的合法权利相冲突；发明创造违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益；发明创造属于不可专利的领域。

（2）专利申请文件撰写不当。

包括说明书未对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明或者权利要求书没有以说明书为依据；申请文件的修改超出了一定的范围。

（3）违反了专利申请应遵循的先申请原则或者单一性原则。

被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

但是，在某些特殊情况下宣告无效的决定不具有追溯力。

（1）已经做出并已执行的专利侵权判决、裁定和已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定；
（2）已经执行了的专利实施许可合同和专利权转让合同。

但显失公平的或因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当向对方返还使用费或转让费。

四、专利权的内容
1.专利权人的权利
（1）独占实施权
发明或实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

上述制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权构成了专利权人的一项最基本的权利，即独占实施权。

（2）转让权
转让是指专利权人将其专利权转移给他人所有。

专利权转让的方式有出卖、赠与、投资入股等。

转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利权的转让自登记之日起生效。

（3）实施许可权
实施许可是指专利权人许可他人实施专利并收取专利使用
费。

许可他人实施专利的，应当订立书面合同。

该合同为技术合同由合同法调整。

2.专利权人的义务
专利权人的主要义务是缴纳专利年费。

专利年费是为了维持专利权的效力，由专利权人逐年向专利局缴纳的费用。

专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

专利权人不缴纳年费或者缴纳的数额不足的，可能导致专利权终止。

3.专利权的期限
发明专利权的期限为20年，实用新型专利权、外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

此处的申请日，是指向国务院专利行政部门提出专利申请之日。

4.专利权的限制
专利权的限制有两类：一是专利实施的强制许可，二是不视为侵犯专利权的行为。

（1）专利实施的强制许可.
强制许可也称非自愿许可，是指国家专利主管机关，根据法定事实，不经专利权人许可，允许他人实施发明或者实用新型专利。

专利法规定了三种情况下的强制许可：不实施时的强制许可；公共利益目的的强制许可；从属专利的强制许可。

取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，无权许可他人实施。

强制许可实施是有偿的，被许可人应当向专利权人支付合理的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

（2）不视为侵犯专利权的行为。

第一，专利权用尽。

专利权人自己或者许可他人制造、进口的专利产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要经过专利权人的许可，不构成侵犯专利权。

第二，先用权人的实施。

在专利申请日以前已经制造相同
产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的，可以在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法。

实施者的这种权利称为先用权。

行使先用权的行为，不视为侵犯专利权。

第三，临时过境。

外国运输工具临时通过我国领陆、领水或领空，为运输工具其自身需要在装置和设备中使用有关专利的，无须得到我国专利权人的许可，不构成专利侵权。

第四，为科学研究而使用。

专为科学研究和实验目的，使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权。

五、专利权的保护
1.专利侵权行为
专利侵权行为是指在专利权的有效期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的行为。

根据《专利法》第11条、第58条的规定，专利侵权行为的几种表现形式有：制造专利产品；使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品；许诺销售和销售专利产品以及许诺销售和销售依专利方法直接获得的产品；进口专利产品或进口依照专利方法
直接获得的产品以及假冒他人专利。

2.诉前临时措施和诉讼中的举证责任
诉前临时措施，是指在诉讼开始之前，为制止正在实施或即将实施的侵权行为所采取的措施。

《专利法》第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。

”
在专利侵权纠纷中，专利权人或者利害关系人对自己提出的主张，有责任提供证据。

但是，当专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利时，举证责任发生转移，由制造同样产品的被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

如果被告能证明其产品是用专利方法以外的方法获得的，就没有侵权。

反之，则推定其侵犯了专利权（《专利法》第57条第2款）。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，以便确定该实用新型专利是否具备新颖性、创造
性、实用性等实质要件。

3.专利侵权行为的法律责任
民事责任中的赔偿损失。

当侵权行为给专利权人造成实际损失时，侵权人应当向专利权人赔偿损失。

赔偿数额可按以下方式计算：（1）按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额；（2）按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额；(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

以上三种计算方法，由人民法院根据案情或专利权人的意愿，选择适用其中的一种。