论完善中国刑法学研究方法的一种选择- 以美国实

论完善中国刑法学研究方法的一种选择: 以美国实一、研究方法的比较:“刑法学比较”核心义理之提倡(一)若干前提概念之厘定刑法与刑法学不属同一概念，这点似乎并无太大异议。

但笔者认为，在实际研究过程当中，围绕刑法和刑法学这对伴生概念，经常出现如下两点混淆：对于刑法学概念的机械理解，以及由此导致的在理论研究过程中对于刑法学与刑法这对不同概念的混淆适用。

笔者认为，刑法的核心概念范畴应当被理解为有权机构通过合法程序制定的在一定时空条件下具有执行力并且体现于刑罚适用的法律文本及相关适用性法律。

应该说，这是作为刑法学研究基础存在的。

但同时必须承认的是，刑法本身“是个无法表达的‘哑巴’，不仅如此，还是一个只存一张嘴的‘残疾人'它除了具有不能说话的‘嘴’，没有一切肌体。

如果仅仅是个哑巴，那么他的意图还可以借用形体语言进行表达，然而法律呢?它不能进行任何意图的传递和表示，它的意图完全交给了它的翻译者或解释者”。

这样的表述虽然稍显偏颇，但无疑在揭示刑法本质特征方面相当有力。

笔者认为，由于刑法本身具有的上述“静态”特征，其只能被作为理论研究语境下的素材仓库，而与此相对，法学也不能被等意重复地理解为研究法律现象的科学。

对此，我国学者提出了很多建设性的意见，笔者认为，刑法学并不是单纯地对于刑法知识谱系的描述和反射，而是在特定情境下对于刑法的一种实践性互动，从这个意义上来说，和“静态”的刑法不同，刑法学是一种经验意义上的动态性实践活动。

如果从这样一种对于刑法学概念的理解出发，我们似乎可以避免直接将不同法系或者不同国家刑法中“相关”概念拿来加以“比较”评析的做法。

笔者认为，由于语言、风俗、文化等因素的影响，从静态意义或者说法律文本规定本身而言，不同法律体系或者不同国家刑法当中的基本概念不具备简单命比分析的可能。

即使我们将这些貌似相关的概念在某一语言体系当中做同样的字面表达(例如美国刑法中的intention—词在我国大多译为“故意”)，但如果我们仔细考察，二者唯一契合之处仅限于汉语表达方式的形似。

换句话说，刑法中的概念并不是静态存在的，而是动态服务于特定的目的，因此我们应该对比的是为了解决特定问题，不同法律体系或者不同国家如何建构故意或者实质类似的犯罪心态，而不是单纯地对比分析两种“故意”的形式构成差异。

而且，笔者还认为，即使那些在文化语言方面具有传承性的法律体系之间的刑法规范也不具有直接可比性。

有学者曾经十分精妙地举例说明这一问题，“德国生产的同一款奥迪汽车在英国被称之为奥迪100,而在美国则被称之为奥迪5000”。

由此，其尖锐地指出，“在我们对比英国和美国时，我们必须牢记，美国人说的是美国话，而不是英语。

”简言之，笔者主张将研究的重心和表述都围绕刑法学，而非刑法本身展开。

理论研究的终极目标绝对不是静态的刑法规范，而是刑法规范所承载的特定目的。

对于刑法规范解决何种问题，如何解决该问题，解决的程度如何，都应纳人到动态的“刑法学”范畴。

也正是从这个意义出发，笔者提倡为“刑法学”研究正名，并且将我们的研究重心向这个方向转移，并且规范刑法学研究的相关话语。

笔者认为，另外一对需要加以明晰的概念范畴就是方法与方法论。

在这一点上，虽然存在等同视之的看法，但学界的主流观点并不认为可以将方法和方法论做替换适用。

笔者认为后一种观点较为有力。

从汇集民众对于单字惯常理解的字典的定义分析，方法论是一种对于方法的概括或者总结。

而对于方法的一般性认知则是将其视为“遵循某一道路，即为实现一定的目的，必须按一定的顺序所采取的步骤”。

从总体上概括，对方法论和方法可以做如下区分。

首先，方法是实然意义上的，而方法论是应然意义上的。

方法是以既定问题的存在为前提的。

从这个意义上来讲，没有问题也就没有方法。

而问题与方法之间的对应关系同时也就将方法限定在实然的研究范畴上。

在这里有必要澄清下实然与应然这一对概念范畴。

笔者认同有学者提出的，“实然性研究和应然性研究的区分虽说在一定意义上讲是相对的，但是承认这种相对性，也绝对不能抹杀二者的界限”。

这里讲的实然与应然是指根据研究对象的不同对于刑法学研究进行的二元划分。

实然绝对不意味着研究品格的低下，而应然也仅仅代表某种可能的研究向度。

只不过将研究集中于实际存在问题的解决是方法的特征，而围绕如何在未来规避这种问题的发生则属于方法论管辖的范畴。

其次，方法是具体意义上的，而方法论是概括意义上的。

由于方法与问题之间的密接性，更由于问题的独特性，导致方法从很大程度上都是具体意义上的。

从这个意义上理解，将方法理解为完成一个既定目标的具体技术、工具似乎并不为过。

而方法论则往往并不关注具体问题解决的效率或者成败，而是关注解决某一类问题一般规律的摸索。

最后，方法是单变量意义的，而方法论是集合意义的。

单一性是方法应有之义，否则就需要称为方法群。

竺者强调方法的单变量并不是说针对一个问题只存在一种解决方案，而是意指方法作为针对实然问题的应对措施，本身仅仅构成一种选择的可能。

但方法论与此相异，其所彰显的是宏观考虑层面下的某种反思，强调方法论的集合含义并不是说方法论是方法的堆砌，而是指从“更好”解决问题的层面加以思考所体现出来的对于事物发展不同可能的尊重。

(二)“比较刑法学”还是“刑法学比较”笔者认为，从实然的层面分析，我们应将在刑法学语境当中进行的对比分析活动称为“刑法学比较”而非“比较刑法学”。

理由有二：首先，刑法学比较的称谓较为本源，亦较为准确。

从辞源学的角度考虑，比较法这样的提法其实始自法比较。

正如有学者考证的那样，“比较法(源于法语即或其更为正式的称谓，法律比较学源于德语，是在20世纪的社会理论领域中首次出现的”。

而且，笔者认为，除却字源上的先后承继关系之外，比较刑法学的提法也存在一定的问题，即这样的提法混淆了笔者上面努力厘清的方法与方法论之间的区别。

无论如何，比较都是所谓的“比较刑法学”的核心手段，但同样归根结底的是，其应该被认定为一种方法，而非一种方法论。

因为比较是针对实然问题出现的、具体的单变量概念范畴。

而如果我们将以比较为核心的研究范式称为“比较刑法学”，那么就有将其上升为方法论之嫌，而比较所具有的方法特征显然与“比较刑法学”之名给我们造成的方法论印象不符。

因此，笔者认为从准确性以及辞源角度出发，无疑，“刑法学比较”的称谓是较为适当的。

其次，“比较刑法学”能否上升为独立的学科门类尚存大量争议。

当我们在谈及“比较刑法学”的时候，理所应当地将其与刑法学、民法学类同，视为某种具有独立主体资格的学科门类。

但事实上，围绕“比较刑法学”究竟是一种研究方法还是一门独立的学科目前仍然存在争议。

“实际上比较法是一种方法还是一门学科的认识在国外已有不同的认识，学者们都通过直接或间接的方式论证了比较法是一种方法抑或视比较法是一门学科。

”因此我们至少可以认为，由于“比较刑法学”使我们自然联想起来的其属于独立学科这种印象并不准确，因此应该尽量避免这样的提法。

(三)“刑法学比较”之核心义理一般认为，刑法学比较的话语主要围绕三个方面展开，即以具体刑法规则、制度为比较对象而开展的微观比较，将各种刑法体系作为比较对象的宏观比较,最后是针对比较法基本理论的研究。

也有学者从宏观比较和微观比较，纵向比较和横向比较，描述性比较和分析性比较以及规范比较和功能比较四个方面对于刑法学比较进行区分。

尽管对于刑法学比较的理论内涵存在种种不同理解，但可以认为，主要交锋集中于究竟其以规范比较为核心，还是以功能比较为核心，抑或存在其他不同的观点。

所谓规范比较是指对存在可比性的不同国家或者不同法律体系之有关法律规定加以对照分析的研究范式。

应该承认这种观点作为常态出现的事实，也就是说，在实然情况下，我们经常可以遇见规范比较。

但围绕规范比较的核心地位存在大量的反对意见。

一方面，有学者认为，如果将刑法学比较主要围绕规范比较展开的话，显然缺乏整体性和结构性，尤其缺乏理论深度，导致的结果就会“像德国学者宾得所说的那样，弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了”。

但对此，有学者却持有不同的看法，在他们看来，“比较法可以寻找到一种普遍的法律秩序，并且其将这种法律秩序与自然法理念相联系”。

对此，笔者的看法是，前者的观点较为有力，因为是否存在某种普遍的法律秩序并不是事实，甚至并不是可证的事实，而充其量是人类一种美好的憧憬。

如前所述，比较是实然层面的，是具体的，是实践的。

我们应该肯定规范比较给我们带来的好处或者意义，但不应将其无限扩大。

即使我们假设存在最终的共同法律秩序这一虚幻概念的话，比较也决计不应被视为达成这一理念的终极解决办法。

那么，是否应该将功能的比较视为刑法学比较的核心义理呢?对此似乎支持的意见较多，根据我国学者的总结，0在西方比较法学家当中，19世纪后期德国的一些法学家，如耶林和拉贝尔等都已经倾向对比较法进行功能研究。

在现代比较法学家当中，提倡这种研究方法的人有德国的茨威格特与克茨。

他们认为，所有比较法方法论的基本原则是功能性。

其他各种原则，诸如选择要进行比较的法律范围、比较法制度的创立等都要建立在上述基本原则基础上。

在法律上可比的只有那些实现相同功能的事物。

功能比较的理论前提假定，不同国家或者不同比较对象之间存在类似或者相同的刑法问题，这意味着比较的核心不是法律问题本身，而是不同法律体系对于类似问题的刑法解决办法。

笔者认为，坚持以相同问题的存在作为比较的前提条件的研究范式是较为正确的，但从其问题一解决方案的动态过程理解，似乎将其称之为方法更为合适。

也就是说，笔者认为，方法的比较，可以视为刑法学比较的核心理念。

二、中国刑法学研究方法意义上的僵局?对于中国刑法学研究方法的追问起源于一个非常随意的联想：如果我们将美国刑法实然研究范式或者方法称为实用主义的话，那么我国刑法研究，起码的实然研究的方法是什么呢?而这一问题恰巧又暗合了上面笔者试图论证的“刑法学比较”的核心义理，即方法的比较。

但是，我们必须面对的一个事实就是我国整个刑法学研究具体方法的僵化和缺失。

正如有学者提出的那样，“刑法学是一门应用性极强的部门法学，随着近几年中国法学理论案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革的迅速发展，对刑法学相关理论的具体研究也是进一步全面和深人，但在众多理论研究中，人们似乎在逐渐遗忘刑法学研究方法这一论题。

”虽然用“繁荣”来形容当今30年中国刑法学研究的进路并不为过，但这种表面的繁荣更多体现在数量上，而且更为重要的是，其中方法的缺位。