对非法行医罪的思考

时采取强制措施,可能会带来不堪设想的严重后果。

所以,这时可采取“收缴”、“查封”、“公告”等行政强制措施,制止其违法行为。

按《食品卫生法》四十条规定进行行政处罚的,要按一般程序制作法律文书;对采取行政强制措施的行政行为,需查封的,采用卫生行政控制决定书;需收缴的,采用食品生产用(工)具物品暂扣单,应详细写明名称、规格、数量等;如需没收、销毁的,待作行政处罚决定时,一并列入处罚决定书内。

这样既能即时制止违法行为,又不违反法律规定,确保真正达到取缔的效果。

6　小结
取缔是卫生行政部门对非法主体及其非法活动
必须采取的一种行政处理行为,虽然现在对其法律属性、适用及程序还存在不同的观点,但随着法制的逐步完善,卫生执法主体将真正做到有法可依,切实保护公民、法人和其他组织的合法权益不受损害,促进社会主义经济和谐快速发展。

　
[参　考　文　献]
[1]全国人大常委会,中华人民共和国卫生部监督司.中华人民共和
国食品卫生法释义[M].北京∶中国商业出版社,1996,67.
[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京∶北京大学出版社,1999,
220.
[3]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].北京∶中国政法大
学出版社,1999,341.
对非法行医罪的思考
李建华1,吴廷生2,冉　琦2,黄　伟1,康　华1
(1.利川市卫生监督大队湖北利川445400; 2.利川市卫生局湖北利川445400)
[收稿日期]20080912
作者简介:李建华(1964—
),男,土家族,副主任医师,大学本科学历,利川市卫生监督大队长,已发表论文30余篇。

[摘要]　目前非法行医已严重扰乱医疗市场秩序,危害着公共卫生安全,但因法律的缺陷导致不能追究其刑
事责任,对违法者缺少有效的打击手段。

本文由一起计生机构非法行医致人死亡案引发诸多非法行医罪思考,就非法行医的主体、是否构成非法行医罪、非法行医的特征及认定、非法行医的共同犯罪等问题进行探讨,从而提出了尽快出台司法解释以及修订相关医疗法规的建议。

[主题词]　非法行医;刑事责任;法规修订
[中图分类号]R197 [文献标识码]C [文章编码]1007-6131(2008)04-0297-04
2007年6月7日,某村民袁某因妊娠足月,出现下腹部疼痛,到乡计生服务中心就诊,该中心医生蔡某接诊,收费900元,为其做了检查,无异常,建议待产观察。

半小时后患者疼痛加剧,并提出剖宫产要求,当天下午1时,经该中心负责人郭某同意后,由医生戴某主刀,郭某、蔡某、秦某协助进行手术,产出一女婴,术中无异常。

下午3时左右患者感觉腹部剧烈疼痛,其丈夫向中心负责人提出转院要求被拒绝。

下午5时患者突然血压下降、呼吸困难,表现为休克状态,几名医生进行了抢救,但效果不好。

于是向120呼救,市人民医院妇产科医生带着护士赶到现场,就地进行抢救无效,宣告患者死亡。

考虑死亡
原因为“子宫收缩乏力,失血性休克”。

卫生行政部门接到报告后立即进行立案调查,调查发现该计生机构未取得《医疗机构执业许可证》,几名手术人员取得的《医师执业证书》执业范围是计划生育技术服务专业,均未取得妇产科专业的执业许可。

调查认为该计划生育服务机构的几名当事人已涉嫌犯罪,根据《行政处罚法》第22条、国务院令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条以及《执业医师法》第39条的规定,将案件移送给公安机关处理。

公安机关对案件进行研究后,认为此案的几名当事人已取得《医师执业证书》,只是超范围行医,不构成《刑法》第336条非法行医罪的主
体,同时该计生机构未取得《医疗机构执业许可证》,不构成医疗事故罪的主体,再加之没有及时进行医疗事故鉴定,现在证据无法收集,举证困难,无法追究当事人的刑事责任。

此案人命关天,只因法律缺陷,罪责难究,引发了笔者对非法行医罪的诸多思考。

1　非法行医罪的主体问题
我们在执法工作中常常遇到以下几种情形:一是既未取得《医疗机构执业许可证》,从业人员也未取得《医师资格证》和《医师执业证》。

二是已取得《医疗机构执业许可证》,从业人员未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。

三是已取得《医疗机构执业许可证》,从业人员取得《医师资格证》,未取得《医师执业证书》,或者持有注册在其它医疗机构的《医师执业证书》。

四是已取得《医疗机构执业许可证》从业人员取得《医师资格证》和《医师执业证书》,但超出执业范围或执业类别行医;五是已取得《医疗机构执业许可证》,从业人员取得《医师资格证》和《医师执业证书》,但改变执业地点行医。

六是未取得《医疗机构执业许可证》,从业人员取得《医师资格证书》并持有在其它医疗机构注册的《医师执业证书》。

未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人健康的处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的处十年以上有期徒刑,并处罚金。

这是《刑法》的规定,由于《刑法》对“未取得医生执业资格的人”规定模糊,导致在司法实践中有不同的理解,审理这类案件时,常常会对行为人的主体和主观方面的认识产生争议。

该罪的主体是特殊主体,即未取得执业资格的人,单位不构成该罪,对于医师执业资格的问题最容易造成人们的误解。

有人片面地理解为取得医师执业资格证行医就是合法的行医;有人又认为只要取得《医疗机构执业许可证》行医就是合法行医。

我们认为《刑法》所指的医生执业资格应包含两层意思:一是执业场所应取得《医疗机构执业许可证》;二是执业人员应取得医师执业资格并经卫生行政部门注册获得与执业的类别、范围、地点等完全一致的《医师执业证书》。

所以凡是在未取得《医疗机构执业许可证》的场所(包括超范围执业的)进行诊疗活动的人都应成为非法行医罪的主体;凡是未取得《医师资格证书》或未经卫生行政部门注册取得与执业种类、范围、地点等完全一致的《医师执业证书》的人擅自进行诊疗
活动,也应成为非法行医的主体,其理由有三点:一是本罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,应该说违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法律、法规都有可能成为该罪的主体;二是医疗活动是一项极为复杂的复合活动,从业人员不仅需要医学知识、技术,还要求一定的医疗设备、条件,不仅要求某个医生医术精良,还需要医生之间、部门之间的整体配合。

医疗活动专业性极强,分工极其细致、严格、专业领域之间的差别很大,往往不容混淆,相互替代。

未取得《医疗机构执业许可证》说明诊疗场所条件还不具备,存在的风险很大;三是相关卫生法律法规规章有规定,卫政发[2004]224号批复:通过买卖、转让、租借等非法手段获取《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动以及医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的,按《医疗机构管理条例》第44条处理,即按未取得《医疗机构管理条例》擅自开展诊疗活动处理。

《执业医师法》第13条第14条的规定,国家实行医师执业注册制度,未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。

《医疗机构管理条例实施细则》第81条第二款规定:医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。

卫政法发[2004]178号批复:对医疗机构聘用取得医师资格,但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动,按照《医疗机构管理条例》第48条规定处理,即按聘用非技术人员处理,取得医师资格但未经医师注册取得执业证而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》第61条的规定处理,即按非法行医处理。

在本案中的几名当事人符合构成非法行医的主体要件,他们的诊疗场所未取得《医疗机构执业许可证》,同时几名手术人员也只是取得了从事计划生育技术服务的执业证书,未取得妇产科专业《医师执业证书》。

2　是否构成非法行医罪的问题
非法行医罪除了主体符合非法行医罪特征外,还必须是情节严重,严重损害就诊人身体健康,造成就诊人死亡,三种情形之一,所以,非法行医犯罪既是危险犯,又是结果犯。

《刑法》第336条对这几种情形的规定尚不具体。

首先是哪些情形属“情节严重”的情形,在司法实践中也是争论不休,我们认为以下几种情形应规定为情节严重的情形:一是以营利为目的,非法行医获利在1万元以上;二是长期非
法行医时间在6个月以上;三是经卫生行政部门两次以上立案查处仍继续非法行医的;四是使用假劣药及其它违法行为的。

第二是严重损害就诊人身体健康也没有明确的规定,我们认为损害程度应以伤残鉴定标准来衡量,轻伤应列为“情节严重”的情形,重伤标准为严重损害就诊人身体健康标准。

本罪按《医疗事故处理条例》第61条的规定,不需作医疗事故鉴定,不需要寻找造成伤害或死亡与诊疗行为直接因果关系的证据,只对就诊人伤害或死亡结果作出证明,不需要对原因作出鉴定[1]。

因为非法行医是很难作出鉴定的,在司法实践中,首先非法行医案件中往往缺乏记载医疗过程中的各种病历记录、化验单等原始资料。

因此,我们认为在缺少认定因果关系的情况下,以非法行医行为与损害后果之间具有直接因果关系作为定罪的标准是与本罪的立法意图相悖的;第二是非法行医行为与屡教不改、使用假劣药品并列关系的损害就诊人身体健康的,也不与非法行医行为存在因果关系;第三非法行医行为即使没有直接导致就诊人身体健康的后果,但也使就诊人不能及时地得到有效治疗客观上拖延了就诊人就诊时间,也是对就诊人健康的一种损害。

再者非法行医事故发生后,就诊人家属多与非法行医者私了,很少报案,失去鉴定、尸检时机,同时当前鉴定的启动也还存在一定的问题,鉴定费用高昂无人愿意承担,大多不愿意走鉴定之路,本案中就是一个很好的例证。

3　非法行医罪的特征及认定问题
本罪在主体上表现为未取得医生执业资格的人,在客观方面表现为非法行医,即非法从事诊断、治疗、医务护理工作,属典型的职业犯,那么职业犯就具有反复、多次的特征,行医是指从事医疗业务,即“医业”,医疗业务是只有医生才能从事的业务,即医疗行为,同时行医是以实施医疗行为为业的活动。

因此,非法行医属职业犯[2]。

在主观上出于故意,即明知自己未取得医生执业资格却非法行医,但对结果是间接故意或过失的。

因此,在认定本罪上应区别于其它罪,不符合行医特征的行为,不成立非法行医罪。

首先应与医疗事故罪相区分。

医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为,根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违法卫生管理法律行政法规,部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。

由此可见,医疗事故是在合法的医疗机构内,取得合法执业资格的医师由于诊疗过程中严重不负责任,违反一些医疗制度、技术规范等造成患者的伤害,与非法行医的主体完全不同。

第二是与诈骗罪相区分。

用巫术、封建迷信、非法医疗广告等以行医为名骗取钱财的应以诈骗罪论处。

第三是与“过失致人死亡罪”相区分,若偶然一次开展诊疗活动并致人死亡,不构成非法行医罪,应该是过失致人死亡罪[3]。

本案符合非法医行罪的特征。

4　共同犯罪的问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义,根据这一定义,构成共同犯罪必须具有以下条件:一是犯罪主体必须是两人以上;二是客观方面必须具有共同犯罪行为;三是主观方面必须具有共同犯罪的故意。

本案中四人共同开展妇产科手术致人死亡,应属共同犯罪。

非法行医罪的共同犯罪有以下几种情形:一是聘用没有执业资格人构成非法行医罪,被佣人是非法行医罪的主体,而佣主是共同犯;二是合伙非法开办诊所,其中一人单独导致严重后果,其它的几人应为共同犯;三是出租、转让、出卖《医疗机构执业许可》给他人非法行医造成严重后果,出租、转让、出卖证件人应为共同犯,四是亲戚、朋友明知是非法行医,但为其提供资金、房屋获利的应为共同犯。

5　建议
5.1　尽快出台司法解释,一是明确构成非法医罪主体的几种情形,将本文列举的6种情形纳入非法行医主体范畴;二是明确情节严重的几种情形:第一种是以营利为目的获利在1万元以上的,第二种是长期非法行医在半年以上,第三种是经卫生行政部门查处两次以上仍继续非法行医的;三是明确损害结果的证据,不需要损害结果与诊疗行为之间因果关系的证据,非法行医延误诊治本身就具有必然联系;四是明确以行医为名采用巫术、迷信、虚假广告等手段骗取钱财的以诈骗罪论处。

5.2　尽快制定《执业医师法》实施细则,进一步细化医师在执业活动中禁止的行为,在医师执业部分,明确规定医师不得在未取得《医疗机构执业许可证的》的单位执业,未取得《医师执业证》不得在任何地方开展诊疗活动,医师不得改变执业地点、种类、范围;明确规定取得各类《医师执业证书》的医生在急救医疗,个体诊所,社区医疗机构,农村医疗机构,卫生支
农,会诊,义诊等方面的执业范围。

建议具有临床类执业资格的医师,在上述情形下,可从事社区医疗专业或全科医疗专业服务,以便保护医生在执业活动中积极进行救死护伤的行为。

在违法责任部分制订对应的条文,同时修订《执业医师法》第39条,将“未经批准擅自开办医疗机构行医”修订为“在未取得《医疗机构执业许可证》的单位行医”。

对罚款的部分进行细化,以利于对不构成犯罪案件作出行政处罚的操作。

5.3　修订《医疗机构管理条例》,提高对未取得《医疗机构执业许可证》,
擅自开办医疗机构开展医疗活动的处罚额度,处以1万元以下罚款已不能起到打
击作用了。

建议处以十万元以下罚款,并进行细化。

进一步明确个体诊所的诊疗范围,建议将个体诊所的诊疗科目统一核定为“社区医疗”或“全科医疗”,并对“社区医疗”和“全科医疗”进行明确的界定,以利区分超范围经营的情形。

[参　考　文　献]
[1]平江市检察院.从一起非法行医引起的思考.江苏省苏州市人民
检察院网C opyriglt @200-2005,2007.7
[2][日]前田雅英.刑法总论讲义第三版[M].东京.东京大学出版
会.1998∶470
[3]张明楷.刑法学第二版[M].北京.法律出版社.2003∶856
餐饮消费安全长效机制探索
张复和
(湖南省卫生监督所,湖南长沙410008)
[收稿日期]20080408
作者简介:张复和,男,1954年生,湖南医科大学毕业,主任医师。

从事公共卫生监督与管理30余年。

现为湖南省卫生监督所党委副
书记。

[摘要]　2007年下半年,以卫生部牵头在全国开展了声势浩大的餐饮消费安全专项整治行动,经过全国卫生
监督机构的共同努力,全国餐饮业基本实现了四个100%,一个95%,为公众提供了基本安全的餐饮消费环境。

但是,要巩固专项整治行动的成果,必须建立餐饮消费安全长效机制。

作者通过亲历专项整治行动,结合几十年的卫生监督工作思考,总结提出从“完善一个网络,建好两支队伍,落实三项制度,坚持四项措施”等四个方面来建立餐饮消费安全的长效机制,并分别进行了阐述。

[关键词]　餐饮;安全;长效机制
[中图分类号]R155 [文献标识码]C [文章编号]1007-6131(2008)04-0300-03
2007年8月至12月,在国务院的统一部署下,
全国开展了轰轰烈烈的“产品质量和食品安全专项整治行动,”卫生部牵头开展了餐饮消费安全专项整治行动。

经过几个月的整治,餐饮业卫生状况有了很大改观,全国基本实现了卫生部提出的四个100%,一个95%的目标。

餐饮消费安全关系到广大群众的身体健康,也关系到社会的和谐稳定,是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。

如何巩固餐饮消费安全整治的成果,长期保证餐饮消费安全,防止病从口入,是摆在各级卫生监督机构面前的一道难题,也是各级卫生监督机构积极思考和探索的
问题。

作者通过经历专项整治,结合对几十年卫生监督工作的思考和体会,认为,在监管与被监管力量悬殊的情况下,要长期保持餐饮消费安全,必须从“完善一个网络,建好两支队伍,落实三项制度,坚持四项措施”等四个方面来建立餐饮消费安全的长效机制。

1　完善一个网络就是卫生监督体系网络
目前,除极少数县、区没有建立卫生监督机构以外,全国绝大部分省、市、县、区都建立了卫生监督机构,有的省还在乡镇、街道也设置了卫生监督派出机。