非法行医罪中几个主要问题的认定

非法行医罪中几个主要问题的认定

[摘要]

我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，是现实生活中多发且具有较重社会危害性的犯罪。但是由于刑法对非法行医罪规定的较为笼统，不易判定。以至于在司法实践中经常发生漏判、错判等问题。本文从非法行医罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等司法实践中不易判定的问题展开论述，以期更清晰地判断非法行医罪，维护法律权威和公民的合法权益。

[关键词]

非法行医罪；主体；客观行为；主观方面；司法认定

根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。但是对于本罪的理解和认定，尤其是本罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等方面，在司法实践中存在诸多争议。

一、主体范围的认定

根据现行刑法的规定，构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。因此，认定“医生执业资格”便成为认定本罪主体的前提。但怎样理解和认定医生执业资格，是当前司法实践中面临的重大难题。

“医生执业资格”是“医生资格”和“执业资格”的统一。所谓医生资格，是指申请执业资格必须具备的各种卫生技术职称。根据《执业医师法》的规定，取得医生资格有两种方式：一是参加国家

医师资格考试，成绩合格，取得医师资格。这是取得医师资格的一般方式。二是在《执业医师法》颁布之日前，按照国家有关规定，取得医学专业技术职称和医学专业技术服务人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。这是取得医师资格的特殊方式。取得医师资格，只是说明行为人具备了从事医疗卫生工作所应具备的基本条件或身份，但仍不能从事诊疗活动。根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师执业资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师医师注册取得执业证书，不得从事医生执业活动。简而言之，医生执业资格的取得是由医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医疗执业的许可证件。另外，要取得中医师、士资格，根据国家中医药管理局发布的《中医、士管理办法（实行）》规定，必须具有申请中医专业技术知识，获得中医专业毕业证书，并经中医、士资格考试考核合格。

根据上述规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。因此，未取得医生执业资格和虽然取得了医生资格，但没有取得执业资格的人，非法行医的，构成本罪的主体。以往虽然同时具有医生资格和执业资格的人，由于某种原因被有关机关一种或两种资格后，仍然可以构成本罪的主体。由于《执业医师法》明确规定了医生的执业

地点、执业类别和执业范围，因此，超出其注册的执业地点、执业类别和执业范围行医，情节严重的行为，同样构成本罪的主体。二、客观行为的认定

非法行医罪的客观行为方式表现为非法实施了医疗行为。因此，界定“医疗行为”的范围，是认定哪些行为是非法行医行为的关键。医疗行为有广义和狭义两种。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的，包括疾病的治疗与预防，按摩、针灸等符合医疗目的的行为，就其外延来看，包括各种护理行为。狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中只能由医生根据医学知识与技能实施的行为，不包括护理行为。非法行医罪中的医疗行为是广义的医疗行为还是狭义的医疗行为，理论上存在不同观点。本文认为，我国非法行医罪的目的是规范实践中医生的医疗行为，护理活动虽然是医疗活动的重要组成部分，但是医疗护理人员并不受医生执业资格的限制，在《执业医师法》中知识规范了医生的医疗活动，并没有规范护理等活动。另外，医疗护理活动也不会产生较严重的危险，因此，非法从事护理卫生技术服务的，不属于非法行医罪。综上，未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。据此，利用巫术、封建迷信、邪教、假称会气功等行医由于不是根据医学知识与技能从事医疗活动，因此不构成非法行医罪。采用封建迷信、巫术或者是邪教方法行医，致人死亡的，应适用刑法第300条。

按照我国的刑法理论，非法行医罪应当属于职业犯。这是因为，

首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。我国刑法中的职业犯和常业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是学理上的一个总称，它概括因惯习倾向、反复实施同种行为的各种具体形式的犯罪。因此，非法行医罪虽然是职业犯，但并要求是唯一职业，只要行为人的医疗行为具有惯习倾向、反复实施的性质，就构成非法行医罪。因此不具有医生执业资格的人没有惯习倾向，不是反复实施，只是偶尔为特定的人进行医疗行为，即使造成他人伤害或死亡的结果也不构成非法行医罪。这种情况下，要根据行为人的主观内容定罪，若行为人主观上是故意，则定故意伤害罪或故意杀人罪；若行为人主观上是过失，则定过失致人重伤罪（如果受害人是轻伤则不构成犯罪）或过失致人死亡罪。

三、主观方面的认定

对于本罪的主观方面由故意构成，刑法理论上基本上已经达成一致。但是对于是直接故意还是间接故意亦或是两者皆可，刑法理论上还存在争议。一种观点认为，非法行医罪的主体虽然是对其没有取得医生执业资格是明知的，但他对造成的危害结果并非有意或追求其发生的，对于结果的产生，一般来说也不是他所希望发生的，

所以本罪不能是直接故意。这种观点着眼于非法行医行为所产生的危害结果，认为非法行医者对危害结果的发生不是有意追求的，对危害结果只是持放任态度，因此本罪的主观方面只能由间接故意构成。本文不赞同这种观点，非法行医罪的主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己没有取得行医资格，仍然实行非法行医的行为。对于非法行医产生的结果，行为人是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果的发生，如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。

另外，本罪主观上是否以牟利为目的也是争议较大的问题。有学者认为，非法行医罪必须以牟利为目的。本文不赞同这种观点：首先，虽然实践中发生的非法行医行为多是以牟利为目的，但是《刑法》第336条并未明文规定，构成本罪必须以牟利为目的，若在判定本罪时凭空加上“以牟利为目的”这一要件，无疑明显违反我国的罪刑法定原则。

其次，“以牟利为目的”属于主观的超过要素，在司法实践中较难判别和认定。如果要求本罪在主观方面“以牟利为目的”则更加增加了司法机关认定本罪的难度，容易造成冤假错案的发生。

最后，现实生活中，不以牟利为目的的非法行医行为正在大量发生，若以行为人主观上是否具有“以牟利为目的”为判定非法行医罪的构成，则无疑会放纵犯罪，不利于社会的安定，危害人民群众的生命健康。

四、非法经营罪“情节严重”的认定