论侵权损害赔偿范围的确定_叶金强
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〔 6 〕 J． von Staudingers / Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2 ，§ 249 － 252 ，Sellier － de
Gruyter Berlin， 2005 ，S． 20． 1973 ，S． 15． 〔 7 〕 Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Vermgensschadens，Verlag C． F． Müller，Karlsruhe，
〔10〕 同时 ， 见。 鉴于损害概念方面的理论纷繁复杂 ， 虽然 有 自 然 损 害 论 和 规 范 损 害 论 之 大
但实际上各自领域内又有着进一步的细分 ， 有学者因此认为 ， 简单的自然 损 体上的区分 ，
〔11〕 害、 规范损害之分 ， 已经不再合适了 。
德国司法实践的状况是 ， 法院最初持自然损害 论 的 差 额 说 ， 后经修正和扩展， 联邦法 但中间又有回转 ， 现在 （ 1987 年 ） 是持经“价值考量 ” 补充的 院时而承认规范的损害概念 ，
〔 2 〕 大陆法系德国 、 瑞士、 奥地利的损害赔偿法上， 均将损害的客观 / 抽象计算、 主观 / 具体计算， 作为重
要问题来讨论。英美法上， 一般损害、 特殊损害之区分， 同样占据了重要的位置 。而正如有学者指出的那样： 与德国抽象、 具体的损害计算之区分相对应的， 是普通法上一般损害、 特殊损害之区分。 Vgl． Ernst Steindorff， Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158 （ 1959 /1960 ） ，S． 436．
〔8 〕 〔 9 〕 可见， Schutzinhalt） ， 损害是利益或权利之内容被侵害的状态 。 规范损害论的核心， 在于
强调损害判断中的规范因素、 价值因素。 2． 实践状况 对于自然损害论与规范损害论之间的较量 ， 有 学 者 评 论 道： 虽 然， 自然主义的损害观 公布的百年来 ， 对损益相抵 、 假设因果关系 、 第三人损害清算等悬而未决 自《德国民法典 》 以及对于诸如未出生生 命 、 劳 动 能 力 等 赔 偿 法 的 新 问 题， 均 无 能 为 力； 但 规 范 损 的问题 ， 害论仅 是 停 留 在 口 号 上 ， 系 由 极 其 多 样 的 方 式 组 成， 并 且， 方法论上陷入明希豪森 （ Münchhausen ） 困境 ， 试图牵着自己的头发将自己从泥沼中提起 。 对此 ， 虽有居中调和的 主张将自然损害论作为原则 ， 将规范损害论的渗入作为例外来处理 ， 但也有反对 意 尝试 ，
〔18〕 当个案中某种损害赔偿义务构成要件业已具 功能以及被侵害权益的保护内容来塑造的 。 〔19〕 法秩序已将各种利益 （ Güter ） 分 此时原则上可将其作为法律上可赔偿损害来处理 。 备时，
配给各个自然人或法人， 损害赔偿法承担的任务是保护利益归属 （ Güterzuordnung ） 并以此来保
损害事件就不会发生的后续损害 （ Folgenschden） ， 不管是否系直接、 必然、 可预见地发生， 均应
〔 7 〕 由此， 并且， 积极财产损失之外， 原可获得的利益也需赔偿。 不难看出差额说的清晰 赔偿，
面目。 对于差额说， 理论界不乏批判之声。1931 年 Neuner 提出的客观损害论， 有着持续的影 Wilk 等人的补充发展， 后经 Selb、 形成了需要通过特殊的评价来确定损害数额之认识 ， 提 响， “客观 － 规范价值” 出了 论。此种规范论的趋势自六十年代初就在损害论的讨论中有着明显 的增加， 德国联邦法院在 1968 年有关计算家庭妇女所受损害的判决中已注意到了规范损害
一、问题的提出
损害论的问题一直鲜有深入的讨论 ， 学者们多潜心于侵权构成的研究 ， 而忽略了损害论的 基础性问题。从比较法的角度观察， 损害论问题又十分复杂， 仅损害的概念， 德国学者就曾梳 理出十几种不同的学说；〔 1 〕对于损害的类型划分以及各项划分的规范意义 ， 也是众说纷纭； 损
〔2 〕 难寻统一的解释基准。 害的计算则游走于主观计算与客观计算之间 ，
二、传统损害论之整理与批判
（ 一） 自然损害论与规范损害论 1． 理论定位 损害的观念以及以此为基础展开的损害论 ， 在近代法上得到了系统的阐述。 大陆法系中 以德国法为代表， 可以观察到其相对清晰的变迁路径 。德国法上， 其早期普通法即持自然损害 观念， 在此基础上， 发展出 Heck 所谓的差额说 （ Differenzhypothese ） 。 该学说可追溯到 1855 年 Mommsen 的作品， 其认为决定性的不是具体法益遭受的损害 ， 而应是差额（ Saldo） ， 即通过比较
〔13〕 为原则 、 将偏离作为例外来看待 。
（ 二） 可赔偿损害、 损害的类型 1． 可赔偿损害 可赔偿损害问题， 一直是损害论中的核心问题之一 。无可争议的是， 并非行为人导致的所 学者们开始尝试区分可赔偿损害和不可赔偿损害 ， 且在用语 有的不利益均可获得赔偿。由此， 上也试图表现出差异。例如， 英文中的 harm、 德文中的 Nachteil， 均更偏向于是否可获得赔偿
〔20〕 护利益持有人； 损害赔偿法确定地不承担这样的任务 ， 即为法秩序所否定的利益提供保护 。
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〔 3 〕反思： 到底什么 《侵权责任法》 的通过与实施， 使得我们必须直面损害论的基本问题，
是损害？ 什么是可赔偿损害？ 损害在侵权构成及效果上的意义何在 ？ 损害赔偿的范围到底应 如何确定？ 完全赔偿原则的基础何在？ 现代法上是否还存在这样的原则 ？ 以及损害与其他构 成要件的关系等问题。诸多这样问题的思考与解决， 需要我们回归法学的本质， 把握问题的属 性， 以发现真正的问题所在， 并探寻妥当的解决方式。 而几乎是白手起家的我们， 比较法上的 本文将试图透过比较法资料， 辨名析理、 穷幽探微， 从损害论的基本问 观察将势在必行。为此， 题出发， 指向如何确定损害赔偿范围这样的关键性问题的解决 。
〔 3 〕 值得注意的是， 大陆法系、 英美法系国家多是将合同损害赔偿和侵权损害赔偿作为一个整体来讨
论损害论问题的， 而我国则基本上是分别展开讨论的 。如何理解这样的差异， 以及应当给予什么样的评价， 均 有待进一步思考， 但本文系立于侵权法的角度来讨论损害论问题 。 3． Auflage， J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） 〔 4 〕 Hermann Lange / Gottfried Schiemann， Schadensersatz， Tübingen， 2003 ，S． 27． 1987 ， S． 9 － 10． 〔 5 〕 Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck） Tübingen，
* 南京大学法学院教授 。本文的写作受教育部新世纪优秀人才支持计划资助， 项目号为： NCET － 10 － 0465 ； 本文同时受南京大学 985 三期项目资助。
1987 ， S． 11 － 19． 〔 1 〕 Vgl． Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck） Tübingen，
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（ normativer Schaden） 的概念。此外， 从规范损害论中还延伸出了 Roussos 所谓的功能损害论 （ funktionalen Schaden ） ， 认 为 可 赔 偿 性 取 决 于 权 利 或 利 益 的 功 能 性 保 护 内 容 （ funktionalen
欧洲各国法律中均没有对损害下定义 ， 即使新荷兰法也避免对什么是可赔偿损害作出界 外，
〔16〕 《 （ legally relevant 定。 欧洲私法的原则、 定义和模范规则 》 则创造出“与法律相关的损害 ” 〔17〕 damage） 的概念。
理论上， 对于可赔偿损害， 具有代表性的论述有： 可赔偿损害概假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额 。
与之相伴的是， 以自然的或事实上的损害概 来尤其是在司法实践中处于无可争议的统治地位 ，
〔 5 〕 有学者指出： 从 1903 年 Fischer 提出被标记为 “自然损害 ” 的学说开始， 差额 念作为基础。 〔 6 〕 差额说主张， 说和自然损害论的结合， 迄今在损害赔偿法领域处于统治地位。 所有的若非
§ 249 － 252 ，Sellier － de 〔 8 〕 Vgl． J． von Staudingers / Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2 ， Gruyter Berlin， 2005 ，S． 21 － 22． 3． Auflage，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） ， 〔 9 〕 Vgl． Hermann Lange / Gottfried Schiemann，Schadensersatz， Tübingen， 2003 ，S． 37． § 249 － 252 ，Sellier － de 〔10〕 J． von Staudingers / Gottfried Schiemann ，Kommentar zum BGB ，Buch 2 ， Gruyter Berlin ，2005 ，S． 23 － 24 ． S． 10 ． 〔11〕 Ulrich Magnus ，Schaden und Ersatz ，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） Tübingen ，1987 ， S． 19 － 20 ． 〔12〕 Ulrich Magnus ，Schaden und Ersatz ，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） Tübingen ，1987 ， § 249 － 252 ，Sellier － de 〔13〕 J． von Staudingers / Gottfried Schiemann ，Kommentar zum BGB ，Buch 2 ， Gruyter Berlin ，2005 ，S． 67 ．
中外法学
Peking University Law Journal
Vol． 24 ，No． 1 （ 2012 ） pp． 155 － 172
论侵权损害赔偿范围的确定
叶金强
*
摘
要
损害赔偿范围的确定， 系从受害人事实上的损害之证明开始， 透过一个弹性的价
评价的过程就是各要 值评价体系的过滤来完成。该价值体系的构成由责任要件体系所限定， 个案中通过被侵害利益保护力度、 行为正当化程度、 因果 件满足程度的综合考量过程。这样， 关系贡献度、 过错程度等要素的综合平衡， 来确定损害赔偿的范围， 并经由各具体损害项目的 金钱评价， 最终确定合理的赔偿数额。 关键词 损害论 赔偿范围 损害计算 要件满足程度
〔12〕 迄 今 为 止 ， 差额说 。 但是 ， 不能事 前 辨 别 出 ， 何 种 评 价 对 哪 一 个 损 害 问 题 具 有 意 义。
判例仍然是以差额说作为判 定 财 产 损 害 赔 偿 的 出 发 点 ， 联 邦 法 院 同 时 多 次 强 调， 当个案 可偏离差 额 说 。 但 被 承 认 的 偏 离 如 此 之 多 ， 以至于不能再将差额说作 中有特别理由时 ，
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尚未确 定 的 状 态； 文 献 中 出 现 了 诸 如 “法 律 上 可 赔 偿 的 损 害 ”（ rechtlich ersatzfhigen
〔14〕 〔15〕 但是立法层面， Schaden） 、 可赔偿的不利益（ ersatzfhiger Nachteil） 等表达。 除奥地利之
Gruyter Berlin， 2005 ，S． 20． 1973 ，S． 15． 〔 7 〕 Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Vermgensschadens，Verlag C． F． Müller，Karlsruhe，
〔10〕 同时 ， 见。 鉴于损害概念方面的理论纷繁复杂 ， 虽然 有 自 然 损 害 论 和 规 范 损 害 论 之 大
但实际上各自领域内又有着进一步的细分 ， 有学者因此认为 ， 简单的自然 损 体上的区分 ，
〔11〕 害、 规范损害之分 ， 已经不再合适了 。
德国司法实践的状况是 ， 法院最初持自然损害 论 的 差 额 说 ， 后经修正和扩展， 联邦法 但中间又有回转 ， 现在 （ 1987 年 ） 是持经“价值考量 ” 补充的 院时而承认规范的损害概念 ，
〔 2 〕 大陆法系德国 、 瑞士、 奥地利的损害赔偿法上， 均将损害的客观 / 抽象计算、 主观 / 具体计算， 作为重
要问题来讨论。英美法上， 一般损害、 特殊损害之区分， 同样占据了重要的位置 。而正如有学者指出的那样： 与德国抽象、 具体的损害计算之区分相对应的， 是普通法上一般损害、 特殊损害之区分。 Vgl． Ernst Steindorff， Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158 （ 1959 /1960 ） ，S． 436．
〔8 〕 〔 9 〕 可见， Schutzinhalt） ， 损害是利益或权利之内容被侵害的状态 。 规范损害论的核心， 在于
强调损害判断中的规范因素、 价值因素。 2． 实践状况 对于自然损害论与规范损害论之间的较量 ， 有 学 者 评 论 道： 虽 然， 自然主义的损害观 公布的百年来 ， 对损益相抵 、 假设因果关系 、 第三人损害清算等悬而未决 自《德国民法典 》 以及对于诸如未出生生 命 、 劳 动 能 力 等 赔 偿 法 的 新 问 题， 均 无 能 为 力； 但 规 范 损 的问题 ， 害论仅 是 停 留 在 口 号 上 ， 系 由 极 其 多 样 的 方 式 组 成， 并 且， 方法论上陷入明希豪森 （ Münchhausen ） 困境 ， 试图牵着自己的头发将自己从泥沼中提起 。 对此 ， 虽有居中调和的 主张将自然损害论作为原则 ， 将规范损害论的渗入作为例外来处理 ， 但也有反对 意 尝试 ，
〔18〕 当个案中某种损害赔偿义务构成要件业已具 功能以及被侵害权益的保护内容来塑造的 。 〔19〕 法秩序已将各种利益 （ Güter ） 分 此时原则上可将其作为法律上可赔偿损害来处理 。 备时，
配给各个自然人或法人， 损害赔偿法承担的任务是保护利益归属 （ Güterzuordnung ） 并以此来保
损害事件就不会发生的后续损害 （ Folgenschden） ， 不管是否系直接、 必然、 可预见地发生， 均应
〔 7 〕 由此， 并且， 积极财产损失之外， 原可获得的利益也需赔偿。 不难看出差额说的清晰 赔偿，
面目。 对于差额说， 理论界不乏批判之声。1931 年 Neuner 提出的客观损害论， 有着持续的影 Wilk 等人的补充发展， 后经 Selb、 形成了需要通过特殊的评价来确定损害数额之认识 ， 提 响， “客观 － 规范价值” 出了 论。此种规范论的趋势自六十年代初就在损害论的讨论中有着明显 的增加， 德国联邦法院在 1968 年有关计算家庭妇女所受损害的判决中已注意到了规范损害
一、问题的提出
损害论的问题一直鲜有深入的讨论 ， 学者们多潜心于侵权构成的研究 ， 而忽略了损害论的 基础性问题。从比较法的角度观察， 损害论问题又十分复杂， 仅损害的概念， 德国学者就曾梳 理出十几种不同的学说；〔 1 〕对于损害的类型划分以及各项划分的规范意义 ， 也是众说纷纭； 损
〔2 〕 难寻统一的解释基准。 害的计算则游走于主观计算与客观计算之间 ，
二、传统损害论之整理与批判
（ 一） 自然损害论与规范损害论 1． 理论定位 损害的观念以及以此为基础展开的损害论 ， 在近代法上得到了系统的阐述。 大陆法系中 以德国法为代表， 可以观察到其相对清晰的变迁路径 。德国法上， 其早期普通法即持自然损害 观念， 在此基础上， 发展出 Heck 所谓的差额说 （ Differenzhypothese ） 。 该学说可追溯到 1855 年 Mommsen 的作品， 其认为决定性的不是具体法益遭受的损害 ， 而应是差额（ Saldo） ， 即通过比较
〔13〕 为原则 、 将偏离作为例外来看待 。
（ 二） 可赔偿损害、 损害的类型 1． 可赔偿损害 可赔偿损害问题， 一直是损害论中的核心问题之一 。无可争议的是， 并非行为人导致的所 学者们开始尝试区分可赔偿损害和不可赔偿损害 ， 且在用语 有的不利益均可获得赔偿。由此， 上也试图表现出差异。例如， 英文中的 harm、 德文中的 Nachteil， 均更偏向于是否可获得赔偿
〔20〕 护利益持有人； 损害赔偿法确定地不承担这样的任务 ， 即为法秩序所否定的利益提供保护 。
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中外法学 2012 年第 1 期
〔 3 〕反思： 到底什么 《侵权责任法》 的通过与实施， 使得我们必须直面损害论的基本问题，
是损害？ 什么是可赔偿损害？ 损害在侵权构成及效果上的意义何在 ？ 损害赔偿的范围到底应 如何确定？ 完全赔偿原则的基础何在？ 现代法上是否还存在这样的原则 ？ 以及损害与其他构 成要件的关系等问题。诸多这样问题的思考与解决， 需要我们回归法学的本质， 把握问题的属 性， 以发现真正的问题所在， 并探寻妥当的解决方式。 而几乎是白手起家的我们， 比较法上的 本文将试图透过比较法资料， 辨名析理、 穷幽探微， 从损害论的基本问 观察将势在必行。为此， 题出发， 指向如何确定损害赔偿范围这样的关键性问题的解决 。
〔 3 〕 值得注意的是， 大陆法系、 英美法系国家多是将合同损害赔偿和侵权损害赔偿作为一个整体来讨
论损害论问题的， 而我国则基本上是分别展开讨论的 。如何理解这样的差异， 以及应当给予什么样的评价， 均 有待进一步思考， 但本文系立于侵权法的角度来讨论损害论问题 。 3． Auflage， J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） 〔 4 〕 Hermann Lange / Gottfried Schiemann， Schadensersatz， Tübingen， 2003 ，S． 27． 1987 ， S． 9 － 10． 〔 5 〕 Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck） Tübingen，
* 南京大学法学院教授 。本文的写作受教育部新世纪优秀人才支持计划资助， 项目号为： NCET － 10 － 0465 ； 本文同时受南京大学 985 三期项目资助。
1987 ， S． 11 － 19． 〔 1 〕 Vgl． Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck） Tübingen，
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论侵权损害赔偿范围的确定
（ normativer Schaden） 的概念。此外， 从规范损害论中还延伸出了 Roussos 所谓的功能损害论 （ funktionalen Schaden ） ， 认 为 可 赔 偿 性 取 决 于 权 利 或 利 益 的 功 能 性 保 护 内 容 （ funktionalen
欧洲各国法律中均没有对损害下定义 ， 即使新荷兰法也避免对什么是可赔偿损害作出界 外，
〔16〕 《 （ legally relevant 定。 欧洲私法的原则、 定义和模范规则 》 则创造出“与法律相关的损害 ” 〔17〕 damage） 的概念。
理论上， 对于可赔偿损害， 具有代表性的论述有： 可赔偿损害概假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额 。
与之相伴的是， 以自然的或事实上的损害概 来尤其是在司法实践中处于无可争议的统治地位 ，
〔 5 〕 有学者指出： 从 1903 年 Fischer 提出被标记为 “自然损害 ” 的学说开始， 差额 念作为基础。 〔 6 〕 差额说主张， 说和自然损害论的结合， 迄今在损害赔偿法领域处于统治地位。 所有的若非
§ 249 － 252 ，Sellier － de 〔 8 〕 Vgl． J． von Staudingers / Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2 ， Gruyter Berlin， 2005 ，S． 21 － 22． 3． Auflage，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） ， 〔 9 〕 Vgl． Hermann Lange / Gottfried Schiemann，Schadensersatz， Tübingen， 2003 ，S． 37． § 249 － 252 ，Sellier － de 〔10〕 J． von Staudingers / Gottfried Schiemann ，Kommentar zum BGB ，Buch 2 ， Gruyter Berlin ，2005 ，S． 23 － 24 ． S． 10 ． 〔11〕 Ulrich Magnus ，Schaden und Ersatz ，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） Tübingen ，1987 ， S． 19 － 20 ． 〔12〕 Ulrich Magnus ，Schaden und Ersatz ，J． C． B． Mohr （ Paul Siebeck ） Tübingen ，1987 ， § 249 － 252 ，Sellier － de 〔13〕 J． von Staudingers / Gottfried Schiemann ，Kommentar zum BGB ，Buch 2 ， Gruyter Berlin ，2005 ，S． 67 ．
中外法学
Peking University Law Journal
Vol． 24 ，No． 1 （ 2012 ） pp． 155 － 172
论侵权损害赔偿范围的确定
叶金强
*
摘
要
损害赔偿范围的确定， 系从受害人事实上的损害之证明开始， 透过一个弹性的价
评价的过程就是各要 值评价体系的过滤来完成。该价值体系的构成由责任要件体系所限定， 个案中通过被侵害利益保护力度、 行为正当化程度、 因果 件满足程度的综合考量过程。这样， 关系贡献度、 过错程度等要素的综合平衡， 来确定损害赔偿的范围， 并经由各具体损害项目的 金钱评价， 最终确定合理的赔偿数额。 关键词 损害论 赔偿范围 损害计算 要件满足程度
〔12〕 迄 今 为 止 ， 差额说 。 但是 ， 不能事 前 辨 别 出 ， 何 种 评 价 对 哪 一 个 损 害 问 题 具 有 意 义。
判例仍然是以差额说作为判 定 财 产 损 害 赔 偿 的 出 发 点 ， 联 邦 法 院 同 时 多 次 强 调， 当个案 可偏离差 额 说 。 但 被 承 认 的 偏 离 如 此 之 多 ， 以至于不能再将差额说作 中有特别理由时 ，
· 157·
中外法学 2012 年第 1 期
尚未确 定 的 状 态； 文 献 中 出 现 了 诸 如 “法 律 上 可 赔 偿 的 损 害 ”（ rechtlich ersatzfhigen
〔14〕 〔15〕 但是立法层面， Schaden） 、 可赔偿的不利益（ ersatzfhiger Nachteil） 等表达。 除奥地利之