从“末位淘汰制”看以“不胜任工作”解除劳动合同

从“末位淘汰制”看以“不胜任工作”为由解除劳动合同《劳动合同法》赋予用人单位解除劳动合同的权利有多种，但是实务中，遇到最多的一种解除合同的理由是员工不胜任工作。当员工的工作表现不佳，能力不够时，企业才会考虑解雇员工。但是在这个解雇过程中，经常会发生争议。企业说员工不胜任工作，员工说自己的能力符合公司要求，两者之间对是否不胜任工作达不成一致性的意见，从而发生争议。

法律分析篇

实际操作中，在用人单位以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同而引起的争议是最为普遍的。在这时用人单位往往由于缺乏对“不胜任工作”的准确理解，以及具体操作上缺乏相应的技巧，最后承担败诉的风险。

一般来说用人单位与劳动者解除劳动合同首先第一步应当对于劳动者的事实行为进行定性，如究竟是以“严重违纪”还是以“不能胜任工作”作为解除劳动合同的理由。第二步则是整理相关证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位对于自己解除劳动合同而基于的事实应当予以证明，否则很难得到仲裁及法院的支持。

那么在类似本案的情况中，公司认为员工不胜任工作，而解除了劳动合同。单位对于此事的定性是否有问题呢？

我们认为是存在问题的，许多人人力资源部经理与企业人事经理都存在着这样的误区，把工作不够优秀与不能胜任工作混为一谈。所谓的不能胜任工作，应当是指劳动者无法满足所从事的工作岗位的基本要求，不具备胜任该岗位所应当具备的能力。这与员工不够优秀有着明显的区别。举例一个部门有10个员工，9个人绩效考核的成绩是90分，而另一个员工的考核成绩只有70分。可以认为这个员工不胜任工作吗？显然不行。对于不能胜任工作，应当是相对于岗位基本要求来说的，而不能是建立在与其他员工的工作进行比较后得出的。如果

仅仅因为某一个员工比起其他员工不够优秀，而解除劳动合同，显然不符合《劳动合同法》保护劳动者合法权益立法本意。所以要认定劳动者不胜任工作，首先需要设立一个参照标准，在用人单位来说应当对于每一个工作岗位制定明确的职责要求，并且要有配套的考核制度，如既没有岗位职责，又没有考核记录，不胜任工作的说法就无从谈起。

另一方面，对于希望解除劳动合同的单位来说，仅仅证明劳动者不能胜任工作并不足以能达到解除劳动合同的法定要求，因为按照《劳动合同法》的相关规定，在劳动者不胜任工作的情况下用人单位还应当为劳动者提供培训或者调岗。许多用人单位往往会忽视这一点。

回顾上述案例，单位以简单的排名来认定员工不胜任工作，本身就是对“不胜任工作”的错误理解，不仅缺乏充足的理由，更缺乏有效的证据证明。案件中公司所实行的“末位淘汰制”其实在中国属于舶来品，其主要源自英美国家，其倡导者中最著名的莫过于杰克·韦尔奇。韦尔奇执掌通用电气20年，坚持“每两三年淘汰最后10%的员工。”但是这种制度是建立在英美国家奉行“解雇自由”主义的大环境下产生的，而我国劳动法主要采用的是“解雇保护”主义。解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它是雇主经营管理权的内容之一，源于私法中的契约自由原则，双方当事人有权根据自己的意愿自由缔结或解除劳动合同。这一理论对雇主而言是谋求企业生存,提高生产效率和维持企业秩序的重要手段。“解雇保护”这个概念是西方国家基于生存权发展而来的，提出之初就是为了限制“解雇自

由”。在经历了一个雇佣自由的阶段后，大家慢慢认识到雇主与雇员之间毕竟不同于一般的契约自由，劳动法里雇主这方比较强势，雇员这方比较弱势，所以有些国家就发展出解雇保护的制度。所以由于所处的法律环境不同，国内企业在实行“末位淘汰制”的时候，不能生硬地直接套用国外的经验，特别是《劳动合同法》实行后，“末位淘汰制”存在着巨大的法律风险。其后对于公司主张的第二个理由，虽然迟到在某种程度上可以被认为是不胜任工作的一种表现，但是由于这里缺乏相应的规章制度以及具有说明力的证据，所以很难单从此处来证明员工不胜任工作。而公司的后两项理由因为缺乏相应的法律依据，因此自然得不到仲裁的支持了。

通过以上分析我们不难看出，如果用人单位想通过主张劳动者不胜任工作为由来解除劳动合同，提供有力的证据证明所主张的事实是相当重要的，可以说这是劳动争议诉讼中成败的关键。那么如何能够在劳动争议诉讼的过程中，掌握有力的证据就是我们接下来探讨的问题，在这里我们想给与客户一些可行的建议，以期待降低诉讼中可能存在的风险。

操作技巧篇

第一次不胜任工作的证明

一、绩效考核评估应当将主观评价与客观数据结合

许多人事主管有着这样的烦恼，对于有些很难用数据化的形式来进行考核的岗位，往往很难对于该员工做出不胜任的认定。而有些岗位虽然可以通过数据反映一定的工作量，但是存在质量不达标等问题，也

很难认定。因此我们建议对于员工绩效的考核，用人单位可以采用数据+评价的方式来进行。依靠客观的数据对岗位工作进行量化的考核，对于工作完成后的质量，再由部门主管予以认定评价。

二、绩效考核应当收集证据材料

许多用人单位在劳动争议诉讼阶段往往因为缺乏有力的证据而导致最后的败诉。究其原因是因为在劳动争议发生之前，用人单位对于可能的劳动争议缺乏必要的准备。日常操作中缺乏一些必要的技巧。首先用人单位应当对于常见的、可能被用于日后诉讼阶段的证据材料予以妥善的保存，比方客户的反馈信、投诉记录等等。另一方面对于一些很难考核很难收集不胜任工作证据的工作岗位，用人单位应当积极主动创造证据材料。比如用人单位可以主动找员工进行谈话，谈话时做必要的谈话记录，谈话后让员工写思想汇报，这时相关的谈话记录与员工的思想汇报就成为了日后用人单位主张员工不胜任工作的有力证据。

三、绩效考核应当要求员工确认

搜集证据后，为了进一步增强证据的证明力，以防止在诉讼阶段，劳动者矢口否认不胜任工作的事实存在。应当要求员工对于这些材料予以签名确认。但是在实际操作中，劳动者对于不利于自己的证据往往不愿意予以确认。遇到这种情况发生时，建议用人单位将事实认定部分与定性评价部分分开进行。比如对于经常迟到的员工处理可以这样来操作，首先将考勤表，出勤记录给予劳动者签字确认，然后再由部门经理或人事主管在签名后对于该事实进行定性评价。又比如对于工