美国宪政理论的渊源与范围(上)

美国宪政理论的渊源与范围（上）

内容提要：尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J.;Learned;Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。

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一、司法审查的宪法依据

我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？

一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西

法尼亚州的吉布森法官(J.;Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：宪法以及根据宪法制定的法律和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触”。[1]

这项非同寻常的权力之依据，只有在宪法是成文法这一简单事实或法官支持宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2]

那么我们怎么会采取这种非同寻常的做法？这主要是独立战争以前我们政治经历的自然结果，也就是来自于英国国王的成文政府章程(characters)统治下的殖民主义者。作为成文宪法，这些章程中的条件和限制通过不同手段而获得实施——通过章程的取消(forfeiture)，通过议会法案，通过国王对殖民地立法的直接撤消，通过司法程序以及最终向枢密院的上诉。我们的做法是这些的自然结果，但它绝不是必

然结果。所有这些殖民地时代的限制只是权力的通常和正常行使。一个外来的权力规定了章程的条件，而这项权力属于具有国王、议会及其自己的法院的最高政府，它们完全有组织、有准备处理任何违命引起的紧急情况。这个政府的最高权利和权威是基本的，并受到完全承认；而在我们自己的法院实施英国上诉法院所实施的同样权利时，这只是一个平常、有序和必要的程序。这些章程是严格意义上的成文“法”：就和它们对殖民地议会的限制为英国终审法院所实施一样，它们也可以通过殖民地法院加以实施，任何抵触章程的殖民地立法因无效而被忽略。[3]

革命来了，后来发生了什么？很简单，我们割断了联系我们和大不列颠的纽带，外部主权不再存在。我们现在的观念是，“人民”占据了主权位置；也就是说，我们本土诸州的人口现在是自己的主权。就现存机构没有被改变而言，它们通过将英国主权的名词和风格转译为我们的新统治者——我们自己，人民——而受到解释。在此之后，章程就不再是为有组织的外部政府所支持的外部命令，简单地履行实施章程的平常职能，新宪法就更显然不是如此了；它们成为来自于人民作为被统治者自己的戒律(precepts)，针对的是同样的人民中的每个人，尤其是有义务履行政府职责的那些人。现在不存在更高的权力通过普通的强制力支持这些命令。主权自己在通过文字表达了意志之后，退居九霄云外；在任何通常的过程中，它没有实施其意愿的机构，除了宪法文件中的命令所针对的那些部门。如果这些机构不服从它，如果它们未能履行职责或犯了错误，它的成文宪法如何被实施呢？

这里的问题确实是和过去不一样的，而我们却没有规定新的条文来解决它。我们只是遵从旧的办法和旧的观念。1776年，康乃迪克州(Connecticut)仅通过议会法案，就宣布1662年的章程继续成为“州在人民的独一无二权威之下的公民宪法，独立于任何国王或王子”；然后，两三条熟悉的自由和良好政府的基本规则被附加作为其一部分。直到1818年，康州人民一直在这部宪法下生存。在罗德岛(Rhode;Island)，没有改变的章程一直存在到1842年；且为人所熟知的是，正是根据这部章程产生了司法审查的早期案例之一，要求根据新秩序针对议会法案实施宪法条款，也就是罗德岛最高法院在1786年判决的Trevett;v.;Weeden案。[4];

但具有启示的是，这种司法权的新运用并没有得到普遍赞同。它被联邦制宪大会的几位成员所否定，并在18世纪的最后二十年中被不同的法官认为是悬而未决的事情。罗德岛议会对法院在Trevett;v.;Weeden案的行为感到惊诧，这似乎表明在他们的脑子里，从殖民地的依赖到独立的转变使得州议会成为英国议会的替代，并具有类似的无限权力(omnipotence)。[5];在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J.;Swift)表达了同样的见解。在佛芒特州判例汇编的前言中，[6];博学的编辑在1824年写到1777年佛芒特州宪时指出，“从来没有接受过这样的观念，也就是司法有任何权力审查议会法案的合宪性，或宣布它们因任何原因无效，甚至连质疑立法有效性的权力都没有。”在1785年的汇编第25页，他补充说：“在我们所提