客观归责理论汇总知识点

对客观行为构成的归责、归责于客观行为构成、客观归责理论

学习文献：[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.法律出版社，2005. 常识认知：不能归责的法律后果有二：无罪或者未遂

一、导言

到满足。在那些刑事惩罚显得不恰当的案件中，人们在故意实施的犯罪中，试图通过否定故意来免除刑罚。

（一）暴风雨案件

在韦尔策尔那里，就还存在着经常被使用的例子（案例一）：在暴风雨就要来的时候，把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死。（无罪）

如果这个结果违背了所有的概率法则而真的发生了，那么，根据等值理论就不应当怀疑派遣人的原因性。如果人们在这里认为客观行为构成已经得到满足，那么，人们就只能通过否定故意来规避刑事惩罚。韦尔策尔也是这样做的，他认为，在这里，派遣人会存在着一种希望或者愿望，但不是故意所要求的那种对事件的发生真正产生影响的强大的意志。

然而，这不是一种令人信服的理由。因为行为人在主观上准确希望的自己要在客观上产生的影响，是无可争辩的——

死亡在客观上评价为法律意义上的杀人，所以，一个以此为目的的故意就不是杀人的故意，而是以某种不受刑事惩罚的事情为指向的。

（二）医院火灾案件

教学案例（案例二）：甲以杀人故意对乙开枪，但是，乙仅仅受了轻伤，但却在医院治疗期间由于火灾丧了命。（未遂）

在这种状况下应当仅仅认定为杀人未遂。如果司法判决和主流理论为这种做法提供的根据是缺乏杀人故意，因为这种故意必须包括具体的因果过程，那么，在这里，问题就又重新转到主观方面的不法上来了。通过医院火灾的死亡，不能在客观上评价为甲的成果，因此，构成行为的完成就不能由于缺乏故意而落空。因为这种在任何情况下都能得到肯定

（三）结论

这是一个客观归责的问题，而不是一个故意的问题。因此，归责于客观行为构成中的任务：从作为可能归责的最大范围中产生出一个构成行为的行为。换言之，从一种结果的造成中产生出一个构成行为的行为。例言之，从死亡的造成中产生了一个在法律上有重大

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于客观行为构成。

缺乏危险的实现，那么就仅仅取消了对结果的完成，因此，在可能的情况下，能够判处的

在暴风雨案件中，就缺乏一种第212条意义上的杀人，因为把人向外派遣到森林里去，并不是创设了一种在法律上意义重大的杀人危险。

在医院火灾案件中，行为人的射击虽然引起了被害人死亡这个不能允许的危险，但是在医院的火灾中并没有实现这个由于射击伤害而产生的危险，由于这个原因，就不能把这个结果作为已经完成的杀害而归责于这个行为人。

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，因此，客观行为构成就得到了满足。例外情况是，当行为构成的范围不包含阻碍这种危险及其作用时，那么，归责就能够被取消。

案例三：甲促使乙去喜马拉雅去登山，在那里——就像甲所预见的那样——乙不幸死了。

在这里，甲不仅造成了乙的死亡，而且在乙的死亡中还实现了一个由甲造成的风险。尽管甲并没有实施任何应受刑事惩罚的杀人行为，但是，当根据现行法律，即使促使一个人自杀都是无罪的时候，那么，促使这样一种在这里提到的单纯的自我危险，就更应当是无罪的。第212条，第222条，第229条的范围因此就不包括可以阻碍故意的自我危险，因此，出于这个根据的结果就不能归责于促使人。

注：弗里施在其专著“论符合行为构成的举止行为和结果归责”中，与罗克辛所遵循的主流观点的做法不同，对“符合行为构成的举止行为”和“结果归责”之间的区别进行

了区分。根据他的观点，行为人是否创设了一种应受指责的风险和行为构成的范围应当有多大，不是一个结果归责的问题，而是一个符合行为构成的举止行为的问题；只有以符合行为构成的举止行为为基础的应受职责的风险和结果出现之间的因果关系个实现关系，是属于归责理论之中的。

罗克辛教授的回应。这种区分没有注意到，在结论中总是涉及到结果的归责或者不归责。当造成结果的人从一开始就采取了正确的表现时，这个结果就不会归责于造成者；同样，当因果过程特别荒诞时，也不会有归责。从罗克辛的观点立场出发，不应在行为无价值和结果无价值相互紧密地联系在一起的情况之外，对“符合行为构成的举止行为”和“结果归责”进行区分。这种紧密联系的情况意味着：没有死亡的结果及其归责，就没有杀人的行为和“符合行为构成的举止行为”。（学生批注：与其说罗克辛教授所持的是二元的行为无价值论，不如说罗克辛走了行为无价值论和结果无价值论以外的第三条道路，即结果无价值必然意味着行为无价值，行为无价值也必然意味着结果无价值。可以考虑把这个第三道路作为自己的发展方向。）

[以上内容参见卷1，245、256、247页，边码39、40、41、42、43、44、46。]

二、不允许性风险的创设

1、风险减小，排除归责。

（1）从一开始，当行为人采取减小对被害人已经存在的风险，即，以改善行为客体状况

飞石案（案例四）：当一个人看到一块石头以危险的方式飞向另一人的头时，他虽然没有做到使这块石头不发生危害，但还是把石头引到身体不那么危险的部位上去了。

这里存在着因果性，这种方式也并不罕见，这个修改了结果的因果过程对于实施行为的人也是可以预见的，并且甚至是他所打算的。然而，的确，在这里必须排除一种结果归责，因为禁止这样一些行为本来就是不合理的，它们不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而变得更好。那么，如何说理呢？

传统的方法是，在违法性的观点下取消“风险减小”的情况，并在其中认可一种正当化的紧急避险（第34条）。但是，这样做的条件就会是，人们至少会把“风险减小”看成是一种符合犯罪类型的法益侵害，而这一点正是利用客观归责理论进行说理所没有的。因此，在风险减小的情况下，归责得到了迅速地排除。

（2

种风险的实现，在结果上对于被害人的损害，会比前一种风险所造成的更轻一些。在这里

，行为人完成了一个符合犯罪类型的行为，是应当作为行为构成的完成对他进行归责的。

扔子案（案例五）：有人把一个孩子从着火的房子里从窗子上扔下来，因此给孩子造成了严重的伤害。但是，用这种方式救这个孩子总比让他被火烧死强。

拘禁案（案例六）：有人把他人关在房子里，不向他做任何解释，因为根据当时事态的状况，没有其他的手段能够使他“不与他人交往”，从而保证他免受绑架。

2、缺乏风险创设，排除归责。

这个风险的时候，也应当拒绝归责于客观行为构成。在社会适当性方面的那种最小风险，将为法律所忽略而不可归责。因为促使一种正常的并且一般没有危险的社会性举止行为的产生，是不能加以禁止的，因此，当这样一种做法例外地成为一种法益损害的原因时，也就缺乏了一种符合犯罪类型的构成行为的行为。

城市中散步、登台阶、洗澡、山中漫步，等等，即使这种行为方式，在罕见的例外情况中

归责的。

倒水案（案例七）：一个人是否会由于向决堤的洪水倒出一盆水而构成决水罪（第313条）并受到刑事惩罚。

虽然因为结果的改变需要肯定这个因果性，但是这种举止行为无论如何不能作为洪水的引起而归责于第313条的行为构成，因为这一刑法条文要预防的危险不会由于增加这样少量的

适当理论意味着，一个不会以意义重大的方式威胁法律所保护的法益的举止行为，只