试论刑法的空间效力

（Ⅰ）属地主义与属人主义的管辖范围存在重合与交叉的现象，笔者认为这样的划分着实有欠妥当，在实践中难以正确的适用，而且这样规定也不符合我国的审判实际,容易造成学界混乱。我国学界(通说)和司法实践中均认为我国刑法空间效力原则的适用顺序应当以属地原则为基础其他原则为补充——即刘宪权教授在《刑法学》视频讲座第八节中所说的折中原则（但笔者并不赞同这种说法，笔者认为我国刑法空间效力的适用顺序应当是以属人、属地和保护原则为基础，普遍管辖原则为补充，原因笔者将在下文中论述）。学界通说认为折中原则最能实现保护我国国家主权的目标，那么根据该学说各种管辖原则之间似乎就不应当存在交叉或重合的现象。然而根据陈兴良教授所述，当不适用属地原则时，自然不适用属人原则中“在本国领域内”的规定。且我国刑法第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”可见刑法条文仅将“属人原则”的适用范围限制在中国公民在国外犯罪（即行为地和结果地均在国外）的情况，陈兴良教授所主张的该种管辖原则划分的方法明显有违法条，且不合社会实际。
张明楷教授将刑法的空间效力分为两方面（如下表）：
刑法的空间效力适用原则
对国内犯的适用原则
属地管辖原则
对国外犯的适用原则
属人管辖原则
保护管辖原则
普遍管辖原则
笔者认为这种分类方式较观点一有一定的进步，但并不十分科学。张教授在《刑法学》（第三版）一书中提出了如下的观点：“对于我国刑法第7条规定的＂中华人民共和国公民＂，不必限定为＂行为时的中华人民共和国公民＂，而是可以理解为＂裁判时的中华人民共和国公民＂”笔者认为这种解释是有欠妥当的，刑法第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”可知在犯罪时行为人已经是中华人民共和国公民，若将条文修改为“在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的中华人民共和国公民，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”则可考虑适用观点二的解释。然而笔者并不赞同对此进行修改，因为《刑法》是最具强制力的法，必须让犯罪人对犯罪行为的结果能够预测，如果肯定适用审判时行为人国籍的观点，可能会使受审判人员缺乏犯罪预测可能性，导致祸从天降。例如：英国人甲在英国对我国公民乙实施了应当判处三年以下有期徒刑，但“犯罪行为”在英国不认为是犯罪或仅认为是一种违法行为，如果适用审判时法的话必然导致我国《刑法》要追究甲的责任，而甲又缺乏对其行为后果的预测可能性，明显与保护原则相违背。观点二在对保护管辖原则进行解释时犯了与观点一同样的错误，在此不累述。
试论刑法的空间效力
作者：杨光辉 职业：法学学生 学校：山东政法学院
【内容摘要】刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的问题。这里的刑事管辖权，是指一个国家根据国家主权原则所享有的、对在其主权范围内所发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。①确定刑法的空间效力对于明确我国刑法的适用范围具有重大意义。我国现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）六至十一条，对刑法的空间效力问题做出了概括性的规定，然而在具体适用过程中，由于学者们对刑法空间适用效力的解释将主观因素也加入其中，对刑法的空间效力设立目的及含义存在误区，难以较好地解决国家间管辖权纠纷，且理论界多将对刑法空间效力的研究目光投向对国际刑法的研究，忽视了对国内刑法空间理论的研究，这就造成了国内刑法空间效力研究的停滞，需指出这种做法是舍本逐末的做法，国际空间刑法理论必然需以国内刑法空间效力理论为支撑，没有国内刑法空间适用理论的支撑，国际刑法空间理论自然得不到有效的实施，如果在研究国际刑法空间效力之前，不结合本国具体国情及立法现状，就不会取得实效且容易造成管辖权的混乱。本文即是为了解决我国刑法的空间适用效力问题，明确我国刑法的适用范围，通过对现有理论的归纳、总结、修正及批判，结合对法条的理解，逐步提出自己的观点，进而揭示刑法空间效力的真正内涵。
【关键词】空间效力属人（管辖）原则属地（管辖）原则保护(管辖)原则普遍(管辖)原则折中（管辖）原则
【相关法条】
【ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ六条】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
看了许多学者的著作与论文，几乎千篇一律，毫无新意，大多与陈兴良与张明楷观点相类似，这并不是说学者们的抄袭，实在是学界对刑法的空间效力问题缺乏足够的认识，笔者认为是时候对刑法的空间效力问题作出相应的阐释，以引起学界对此的关注。
正如前文所述，学界和司法界对刑法的空间效力问题虽多存争议，但极少人对此进行了相关的研究，相反学者们更多地将目光投向国际刑法的空间效力，这种做法很难得到笔者的认同，国际刑法的空间适用范围必然以国内法为蓝本，没有国内刑法的规定，国际刑法自然得不到有效的施行。国际刑法的实行必然要与国内刑法的适用相联系，如果对国内刑法的空间效力不做出明确的规定，就很难使国际刑法得到有效的实施，对刑法的空间效力问题学界主要存在如下几种相对具有代表性和权威性的观点：
【第七条】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
【第八条】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
张明楷教授在《刑法学》（第三版）一书中写道：“刑法的空间适用范围，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充和发展。”
笔者并不赞同上述观点，上述观点无法解决当外国人在国外对我国公民的合法权益进行侵害时如何“充分保护”的问题，如果将保护管辖原则认定为补充原则，则无法更好的保护我国公民的合法权益。针对各种管辖原则的效力与适用顺序问题，笔者将在下文中着重探讨，在此不做过多叙述。
（Ⅱ）属人原则和保护原则存在重复规定的现象，刑法条文中对属人管辖原则规定在第七条，条文如下：【第七条】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。然而陈兴良教授在阐释刑法的属人管辖原则时明显对该条文做出了不适当的扩大解释，他将中华人民共和国公民在国内犯罪的情况也规定在刑法的属人管辖原则中，笔者认为这种观点不论从学界还是司法界都得不到支持。根据观点一，当我国公民在国外对我国公民侵害时不仅适用属人管辖原则还适用保护管辖原则，我国刑法第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”即我国刑法中属人管辖原则是针对我国人民在国外对我国公民以外的其他国公民或者无国籍人实施犯罪的情形，而非针对观点一所述犯罪对象既可是我国公民利益也可是我国国家利益，犯罪人既可是本国人也可是外国人，犯罪行为地既可为国内又可为国外；我国《刑法》条文中保护管辖原则做出了如下规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。该规定是针对外国人在国外对我国公民和国家实施犯罪的情况。
（三）保护原则
保护原则以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
（四）普遍原则
普遍原则以保护各国的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。（赵秉志的观点与此相似，在此不述）。
在论文的开始笔者首先要指出本文所涉及的刑法的空间效力问题均是针对我国刑法条文及我国社会现状所提出的，本文将结合我国现有刑法空间效力理论领军人物的见解来正确认定刑法的空间效力问题，并通过论述逐步证实学界对刑法空间效力真正效用的误解，希望引起学界的关注，不要将其忽略，因为这是一个十分值得研究的问题。
正如有的学者所指出的：人们在立法机关作出法律修改前，不能修改法律，只能通过解释使现有的法律更加地符合社会需求。一个国家的法律是建立在本国的文化传统之上的，因此应当将法律联系我国的现实情况作出解释，而不宜以外国的理论为基础，对我国的法律进行解释。因此在探讨我国刑法的空间适用范围时，笔者更看重对我国《刑法》中相关法条的分析。笔者在下文中将以我国的刑法条文为蓝本，结合我国的法制传统及社会现状，并联系国外优秀的刑法理论，试求通过对刑法条文的解释使刑法空间规则更加适应社会的需求，减少适用过程中的混乱。
【第九条】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
【正文】
研究刑法的空间效力问题，首先应当明确其目的，有的学者指出研究刑法的空间效力的目的是为了解决刑法的刑事管辖权问题，坚持此种观点的如李东海③；也有的学者主张刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题，张明楷、陈兴良均持此种观点。④笔者对上述观点均持否定态度，认为他们均误解了刑法空间效力确立的目的。通过法条分析，不难发现，根据我国《刑法》相关条文的规定，《刑法》从充分保障我国公民和国家权益的角度出发，将凡涉及我国国家和利益的事项，均规定在我国行使管辖权范围之内，即使像《刑法》第八条的排除适用事项，也确认了我国刑法对此有管辖权，只是不予处罚。显然，从这个角度讲，上述学者的观点均是站不住脚的，我国刑法的适用范围是以国家利益、个人利益的保护为准则，凡侵犯了我国国家利益或者个人利益的，我国都有管辖权，都应当适用我国的《刑法》，而非像陈兴良和张明楷教授所述“刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题”，如果将刑法空间效力理论的目的认定为确定我国的刑事管辖权范围，则并无多大必要，大可做如下概括性规定，如：凡是侵犯我国国家或者公民合法权益的犯罪行为，我国都有管辖权。显然刑法空间效力的确立目的并不在此，或者至少可以说，确认我国刑法的刑事管辖范围并非刑法空间效力所要解决的主要问题。笔者认为，我国刑法的空间效力所要解决的是在我国国家或公民的权益被侵害后对不同情况下（国人在国外对外国人犯罪，外国人在我国领域内犯罪等）的救济力问题，即各种管辖原则的适用顺序问题，以及适用我国刑法的必要性程度。