大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）

张卫平

【学科分类】民事诉讼法

【出处】原载于《法学评论》1996年第4期

【写作年份】1996

【正文】

前言

在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当

事人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以

审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国的

历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构

造和体制也就各不相同。另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差异也

就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形

态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的

差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特定化

的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐

趋同或进一步拉大其差异。不过，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也会相

互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是

各国民事诉讼体制在不同程度上的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各

种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。

大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、

也最为法事务家和法学家关注的法系，同一法系中各国民事诉讼体制由于

所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决定

了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不

仅体现在实体法上，也反映在程序法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼

基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对

大陆法系、英美法系与社会主义法系的比较，没有触及大陆法系和英美法

系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英美

法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法

系民事诉讼体制的比较分析，可以说是对外国民事诉讼体制研究的补充，

是《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本的比较研究》一文的姊

妹篇。

一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析

大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是

历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此

追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同

的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼

体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在

着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架

可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本

概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学

者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基

本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗

马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗

马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二

世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注

释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会

法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教

会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自

的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教

会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。

[1]在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈

的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部

超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗

马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，

自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。[2]十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所

继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注

释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。

这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称

为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反

映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了

不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十

年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的

形成具有很大的影响。[3]十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分

久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这

种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民

事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法

国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收

主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与

当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉