华政民商法基础2001【试题+答案】

华东政法学院2001年硕士研究生入学考试试题民商法卷一、名词解释1．财团法人（华东政法学院2001研）答：财团法人为财产之集合体，其成立基础在于财产。

财团法人没有组织成员，设立财团法人，可由一人以单独行为或遗嘱设立,财团法人设立的目的只能为公益目的，大抵采行政许可主义。

财团法人无意思机关，为他律法人。

在解散原因上，社团法人和财团法人均得因章程所定目的实现、目的注定不能实现及主管机关之决定而解散，而社团法人得因社员大会决定解散。

【参考资料】王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版。

2．土地出让使用权（华东政法学院2001研）答：即土地使用权的出让。

在我国，土地所有权有两种形态，即国家所有和集体所有。

集体所有的土地的使用权必须依法转为国有土地后才能转让。

因此，在我国，土地使用权的出让即指国有土地使用权的出让。

其定义是：国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

土地使用权出让的法律特征：①是一种民事法律行为。

出让人为国家，受让人为自然人或法人，双方当事人法律地位平等。

②是一种设权行为。

土地所有权人为土地使用权设立土地使用权，土地使用权人因而就取得土地使用权。

③是一种有偿行为。

土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家支付土地使用权出让金为代价。

④附随着特殊义务。

表现为权利的有期性；对土地的管理；保护和合理利用之义务；权利客体的特定性。

【参考资料】符启林：《城市房地产开发用地法律制度研究》，法律出版社2000年版。

3．提存（华东政法学院2001研）答：提存是债务人无法履行债务或者难于履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。

提存制度的功能，主要在于保护债务人的利益。

我国《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。

“标的物不适于提存或者提存费用过高的，可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

”据此规定，提存的要件为：①须有合法的提存人，即对提存受领人负有清偿义务的人；②须有合法的提存原因；③提存的标的与合同的标的相符且适于提存。

【参考资料】隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2002年版。

4．营业转让（华东政法学院2001研）答：指将经营主体的业务转移给他人。

营业转让的法律后果：①经营主体的变更，并且到登记机关进行登记；②原经营主体不能从事与营业受让人相同的业务；③原营业的债权债务转移给新的受让人；④为有偿转让。

【参考资料】王利明编：《物权法》，中国政法大学出版社1998年版；5．保险标的（华东政法学院2001研）答：保险标的是指保险所要保障的对象。

例如，财产保险中的保险标的，是各种财产本身或与财产有关的利益和责任；人身保险中的保险标的是人的身体、生命等。

当事人在订立保险合同时，保险标的必须明确记载于合同中，这样才能注明保险的种类，并据以判断有无保险利益的存在。

【参考资料】覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版。

6．海难救助（华东政法学院2001研）答：指他人之船舶或货物以及人命遇到危险时，施以救助而获得报酬的法律关系。

海难救助的成立要件为：①被救助的标的须为法律认可的救助标的。

我国海商法规定的海难救助的标的为船舶和其他财产。

②存在海上危险。

海上危险在地理位置上应发生在海上或与海相通的可航水域；海上的危险从危险的程度上来讲应为船员无法自救的危险；只要在船舶、货物、船舶附属品有一方面临危险就可以确定危险的存在，无须像共同海损一样危险必须是共同的。

③救助必须是自愿的行为，正常履行拖航合同或者其他服务合同的义务进行救助的，无权获得救助报酬。

【参考资料】张丽英著：《海商法》，人民法院出版社1998年版。

二、简答题1．《保护工业产权巴黎公约》有关商标规定的主要内容是什么?（华东政法学院2001研）答：《保护工业产权巴黎公约》对各国的商标保护提出了最低要求，主要内容有：（一）商标的独立性《巴黎公约》第6条规定：如果一项商标没能够在本国获得注册，或它在本国的注册被撤销，不得影响它在其他成员国的注册申请被批准。

（二）商标独立性原则的例外《巴黎公约》第6条之5规定：如果一项商标在其本国已获得了合法注册，那么在一般情况下，它在其他巴黎公约成员国的申请就不应当被拒绝。

公约对此还规定了一些附加条件。

例如，如果某个商标的原注册国实行的是“形式审查制”，另一个巴黎公约成员国实行“实质审查制”，那么该商标的所有人虽然在其本国获得了注册，也未必能在另一个成员国获得注册。

（三）不得因商品的性质而影响商标的注册《巴黎公约》第7条规定：在任何情况下，都不允许成员国以商品的性质为理由，拒绝给有关商品所使用的商标以注册。

这种规定的作用，在于避免因商品的销售活动而影响工业产权的获得。

（四）对驰名商标的特别保护《巴黎公约》第6条之2规定：各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的注册申请；如已批准其注册，则一旦发现其与已驰名商标相重复，应予撤销。

应受到特别保护的驰名商标，不仅包括已注册的，也包括未注册的。

（五）禁止当作商标使用的标记《巴黎公约》第6条之2中，要求成员国都应禁用两种标记，一是外国国家的国徽、国旗或其他象征国家的标记，二是政府间国际组织的旗帜、徽记、名称及其缩略语。

但这两条禁令要服从下面这些条件：第一，如果某个成员国的法律允许将本国的国徽、国旗或其他类似图案当作商标使用，则上述禁例不适用。

第二，“政府间国际组织”仅仅指国家一级政府间的组织。

第三，已经受到某个现行国际协定保护的商标，也不适用上述禁例。

第四，某成员国在加入巴黎公约之前在本国善意使用着的商标，即使与上述两种禁用的标记相同，也不在被禁之列。

第五，某些商标虽与上述禁例中的图案相似，但在贸易活动中使用时，不会使人误认为它们与有关国家或国际组织有什么联系，则不在被禁之例。

第六，由于禁止把其他国家的国旗作为商标使用的规定，是1925年生效的巴黎公约海牙文本中增加的禁例，故在这之前已经注册的商标，不在被禁用之列。

第七，巴黎公约各成员国必须把本国不允许作为商标使用的象征性标记列出清单，交给巴黎联盟国际局，以便转达给其他成员国。

否则，其他成员国可以不禁用。

但各国国旗是互相清楚的，所以不必列入上述清单，各成员国也应禁用。

【参考资料】郑成思《知识产权法》，法律出版社1995年版。

2．什么是可撤销的法律行为?可撤销的法律行为有哪些?（华东政法学院2001研）答：可撤销行为是因有法定重大瑕疵而得依诉变更或者撤销的不真正民事法律行为。

《民法通则》第59条第1款规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：①行为人对行为内容有重大误解的；②显失公平的。

”《合同法》第54条规定了可撤销的法律行为的类型：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

由此，可撤销的法律行为包括以下几项：①重大误解。

指意思表示的受领人对于相对人的意思表示在理解上的错误。

行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。

②显失公平行为。

指行为的“对价”明显背离公平有偿原则。

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

③受欺诈的行为。

指由于他人的欺诈行为陷于错误，从而作出的有瑕疵意思表示。

④受胁迫的行为。

是由于他人不正当预告危害而陷于恐怖，从而作出的有瑕疵的意思表示。

关于受害人，《民法通则》意见定为相对人及其亲友，受害客体定为生命、健康、荣誉、名誉、财产等。

⑤乘人之危的行为。

指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。

【参考资料】彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1994年版；张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版。

3．上市公司信息公开的基本要求是什么?（华东政法学院2001研）答：信息公开是证券法基本原则——“公开、公平、公正”原则的体现。

公司信息公开应遵守以下基本要求：①真实性。

公开的数据、资料必须真实可靠，不得作虚假或误导性陈述；必须符合客观实际，准确无误，不得以模糊不清的语言使公众对其披露的信息产生误解。

②准确性。

财务计算的方式、依据应统一，不能随意改动；内容表述应通俗易懂，不得故弄玄虚，或语焉不详。

③完整性。

公开的信息必须全面，不得故意隐瞒或有重大遗漏。

但法律法规予以保护并允许不披露的商业秘密、证券监督机构在调查违法行为过程中获得的非公开信息及依法可以不披露的其他信息除外。

④及时性。

与证券发行容易有关的信息应主动向证券管理部门报告，并依照规定时间及时公告，确保重要信息利用的平等性，防止内幕交易。

我国《证券法》规定：发行人向国务院证券监管机构或国务院授权部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整；公司公告的证券发行或上市文件，必须真实、准确、完整；为证券发行出具文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性；证券公司承销证券，应对公开发行文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动，已经销售的必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

【参考资料】顾肖荣主编《证券法教程》，法律出版社1999年版；《中华人民共和国证券法》。

4．票据保证与民法保证的区别有哪些?（华东政法学院2001研）答：票据保证与民法上的保证同属于人的担保，具有一些相同点，比如都是无偿行为，都以担保主债务的履行为目的，但二者又有不同：①票据保证是要式行为。

保证人为保证行为必须在票据或者其粘单上记载票据法规定的事项，否则不生效力；在我国，民法上的保证虽然也是要式行为，但其内容和形式没有票据保证规定得严格。

②票据保证是单方法律行为。

票据保证只须保证人完成保证记载即可成立；而民法上的保证是保证人与主债权人之间订立的合同，必须双方达成合意才能成立，因而是双方法律行为。

③票据保证具有一定的独立性，即使被保证人的债务无效，如由于被保证人无行为能力或被保证人的签章是伪造的而使被保证债务无效，保证人仍要负票据责任，但如果被保证人的债务是因为欠缺形式要件而无效时，保证人不负保证责任。