非国有企业中国家工作人员身份之界定

非国有企业中国家工作人员身份之界定

《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：1、国有单位（国有公司、企业、事业单位和人民团体）中从事公务的人员；

2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；

3、其他依照法律从事公务的人员。第1、3种范围的内涵是相对清晰的，比较容易认定。而第二项即“受委派”人员在司法实践中争议颇多，分歧主要集中在非国有企业中哪些人员是具有“受委派”和“从事公务”特征之“准国家工作人员”。本文试对此展开阐述：

一、受委派的含义

“受委派”的含义涉及到两个方面，一是主体方面，包括委派者和受委派者。根据刑法的规定，委派者应是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。而受委派者有何条件，刑法并未进行限制性规定。二是内容方面，即受委派者的权利和义务，刑法将其限制为“从事公务”，具体的权利和义务应由“公务”的内容来确定。

何为受国有单位委派？受委派是与依法定、受委托相对应、相并列的概念。依法定是指行为人取得从事公务的资格是来自于依据全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命、考核等，如国家机关的领导人员。受委托是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的委托而产生。受委派是基于委任或派遣。委托与委派之间虽只有一字之差，但含义不同。委派是委任、派遣，是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务，它实际上是任命，不过不是向本单位任命，而是基于某种合法缘由向外单位任命。被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。委托则是基于协商将一定事务交给他人管理，被委托者以协议为依据独立从事活动，活动的结果按照协议由委托者和受委托者双方承担。在现行《刑法》第九十三条中规定了受委派从事公务，而未规定受委托从事公务。《刑法》第三百八十二条第二款规定受国家单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

关于委派的形式，笔者认为可以有多种，如任免令、聘书，或者其它类似文书。原则上应具备

书面形式，但也不排除特殊情况下出于临时考虑而向非国有企业委派公务人员，如国有企业下属集体企业领导机构因故缺员，主管单位临时委派负责人，但在此情况下，应对委派人员和委派职务在该企业公开宣布或予公示。

在司法实践中争议较大的是被委派人员的原身份，即是否要求必须是国有单位的管理人员？是否要求具备干部身份？实践中曾流行一种观点，认为受委派人员作为贪污贿赂罪主体即国家工作人员的前提必须具有国家工作人员身份。何为国家工作人员身份？进一步解释则为国家干部，这是出身论或血统论观点。与之相对的观点即职能论。这种观点认为应以是否从事公务作为构成国家工作人员标准。被委派人员在被委派之前，可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员，如工人、农民、待业人员都可。不论被委派之前是什么身份，只要被国有单位委派到非国有单位中从事公务，就具备准国家工作人员身份。职能论观点反映了国家工作人员的本质属性。实际上，那种认为被委派人员必须是委派单位人员的观点是没有必要的。因为在委派的概念之下已包含着被委派人系委派单位所属人员之义。试想，如果被委派人不在委派单位管辖之下，委派单位有何权力去行使委派权，被委派人又怎能接受这没来由的命令呢！因此，被委派的前提是被录用或者聘用，录用或者聘用可以在委派之前完成，也可以在一个行为内完成。例如，国有单位向社会招聘经理，招聘时直接标明就职方向是其下属某有限责任公司。这一聘任行为就是将聘用和委派合二为一。随着企业人事制度的改革，管理人员的产生、作用、待遇、管理等已经发生了很大变化，我们不能再拘泥于过去的形式，应当侧重考察其有无任命或聘任手续；受委派人员的身份是否为国有单位所承认；是否被列为登记在册的管理人员进行管理等三方面情况。其中，有无任命或聘任手续是核心，它是隶属关系和职务授权的直接体现，在法律上具有其它证据所不具备的公信力和证明力。正式、合法、有效的任命书或聘书明确标明委派单位、被委派人和委派职权，有的还标明待遇等。正是此书面文书决定了是否受国有单位委派。

二、从事公务的含义

从事公务对于受委派人员来说就是在国有单位的授权范围内从事所在企业的管理事务。通说认为公务具有三方面特征：一是管理性，即对公共事务进行管理。这里所说的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。国有企业的事务当然属于公共事务，受国有单位

的委派为国有单位而管理事务亦为从事公务。公务的管理性特征使公务与劳务相对应，劳务是以付出劳力进行纯体力劳动为特点，而管理则体现在行使职权，具体体现为对人管理、对物管理、对事管理。通过对人管理可以导致人力资源的再分配；对物管理可以凭行为人职权决定财物的收入和支出；对事管理可以决定事件的发生、变更和终止。非国有企业中只有符合管理性特征的岗位才具备公务的条件之一。在案件中应结合上述特征予以具体分析、准确认定。二是职能性，即公务是行为人在国有单位授权下进行管理所在企业的活动。这里的管理是广义的，可以是对内的也可以是对外的，可以是管人也可以是管物，对外经营活动亦在其列。与委派相适应，受委派人员所行使的职能必须是国有单位赋予的，而非所在企业安排。在某些情况下，所在企业可以通过某种方式对国有单位的委派进行承认或履行手续，有时对职权予以具体化，但这都是形式上的，最根本的，被委派人员的职能要来源于国有单位对非国有企业行使的职能。三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法是指受国有单位正式、合法、有效的委派。所谓正式是指国有单位的委派是经过规定程序做出，并有规定载体，如人事令、聘书等；所谓合法是指国有单位的委派是基于其合法职权，是法定的职权或者是企业的经营自主权等；所谓有效是指国有单位的委派已经生效，处于拟议中的，或者尚未宣布的，或者是某位领导私下的允诺等都不能称其为有效。

三、不同所有制形式企业中受委派从事公务的情形

（一）集体所有制企业

在我国，有大量的集体所有制企业依附于国有企业或者乡镇、街道政府，其中大多是国有单位过去为解决职工子女就业或者富余职工的就业问题而设立的，由《中华人民共和国乡村集体所有制条例》和《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》调整。国有单位向所属的集体企业委派管理人员的情况普遍存在，曾有人认为，这样的集体企业是国有企业的一部分，应该同国有企业一样对待。也有人认为既然是集体企业，其工作人员不应存在国家工作人员。这两种观点都有偏颇之处，集体企业作为非国有企业，同样会存在着受委派而从事公务的准国家工作人员。在集体企业中，只要是国有企业委派来的，从事管理性事务的人员，应该被认定为“准国家工作人员”。

（二）有限责任公司和股份有限公司

在有限责任公司和股份有限公司中存在着准国家工作人员的前提是国有单位作为公司的股东