高校与学生特别权力关系问题的文献综述

高校与学生关系问题的文献综述
解决高校管理问题的主要争议点：如何把握高校自治与政府规制的关系(学术自由与行为规范的关系、内部规则形成程序与成员参与决策程序的关系、管理行为争议的内部解决机制与外部解决机制的关系，这些都是关键因素，应当按照现代法治理念加以全面认识和妥善解决[32]莫于川. 试论条理法在调整特别权力关系中的作用——以公立高校管理行为争议解决机制为例[J]. 河南财经政法大学学报,2014,03:21-32.
一、平等的民事法律关系与不平等的行政法律关系
民事法律关系：1. 学校对学生的监护与被监护；
2. 学生在校内的伤亡
3. 学校或教师侵权
行政法律关系：1. 教育者进行管理实施奖励或者处分
2. 发放毕业证学位证
（特别权力关系中所研究的公务法人利用关系）
[1]刘雪梅. 特别权力关系理论与中国行政法[D].中国政法大学,2002.
·行政法律关系中的事务区分为重要性事务和非重要性事务，凡涉及学生基本权利和法律身份的事务，具体包括招生权、学籍管理权、奖惩权、教学权、毕业文凭发放权和学位授予权等七种基本权利，学校必须严格按照法律法规处理)
2000年3月8日《最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的司法解释》李宁,白双龙. 高校领域中的特别权力关系研究[J]. 法制与经济(下旬),2011,11:42-43.
·高校学生是高等教育的受教育者，是行使公民受教育权的体现。

而这种权利是一种自由，是可以自己选择的，而不是高等学校的内部职务或职责行为。

因此，高等学校与高校学生的法律关系从法律主体分析而言，不应当是内部行政关系，而应当是一种外部法律关系，进而接受社会和司法的监督。

无论是从行政关系还是从民事关系分析，基于这种外部关系形成的权益纠纷理应具有天然的可诉性，并接受司法的最终审查与监督。

[1]李华. 高等学校与高校学生的法律关系探究[J]. 学校党建与思想教育,2010,31:49-51.
·教育行政法律关系：。

高等学校根据法律授权实施高等教育，代表国家决定是否向学生颁发毕业证和授予学位。

因此，我国现阶段高等学校可以根据法律授权充当教育行政主体，对学生实施教育行政管理行为。

教育民事法律关系：尽管根据《高等教育法》第30条规定，高校可以成为民事主体，与学生发生相应的民事行为，但高等学校与高校学生进行的民事行为的范围应排除与毕业证、学位证发放等直接影响和决定学生受教育权行使的行为，主要体现在学生为完成学业而在学校的生活（吃、住、行、安全等）领域。

如：学生交住宿费入住学校的行为、学生购饭卡在食堂就餐的行为、学生侵害学校财产的行为等。

权力主体与权利主体所追求的价值和承载的功能迥异，“从这个意义上讲，高校与学生不能
形成平等的民事法律关系。

[1]李华. 高等学校与高校学生的法律关系探究[J]. 学校党建与思想教育,2010,31:49-51.
·根据我国(高等教育法’的相关规定，学校在招收学生后，有义务向学生提供教育服务，而学生应该向高校按照国家规定缴纳学费及有关费用"基于双方之间主体身份平等!权利义务相对及意志形成自由等特点，且学生支付的费用是接受教育的大部分对价，因此学费的收缴关系仍旧是民事法律关系，该合同在本质上是民事合同"如果发生学生欠缴学费的现象，学校不能因学生的不缴纳学费行为而给学生以纪律处分或其他类行政处罚手段，而只能通过相关的民事诉讼或调解手段解决"因此，学校对拖欠学费的学生采取中断考试的做法是对法律赋予学校的相关行政管理职能的滥用"
[11]黄宇,胡朝通. 特别权力关系理论的发展与高校学生的权益保护——从江西自考生维护“考试权”一案谈起[J]. 黔南民族师范学院学报,2011,05:44-48.
·存在的问题：
(1)不健全、不完善，没有形成一个有机的体系。

这些法律法规多是为了保障教育、教学秩序的正常进行而制定的，对学生与学校之间的关系缺乏系统、详尽的规范
(2)缺乏可操作性，对许多重要的问题，法律仅规定了基本原则或精神，具体做法由各个学校自行掌握。

给学校留下了过于大的自由空间，不利于学生权益的保护
(3)缺乏程序规范
(4)对学生权益保护不够，如救济途径很不完善，有的根本就没有救济途径。

【在我们所见的学校规章制度中,几乎全是有关学生的义务、违纪自理的规定,很少有学生权利方面的规定。

我们的时代是走向权利的时代,全球化、市场经济的不变法则是权利、自由和公平,国家的功能也在于维护公民各项权利的实现,学校教育的意义同样是为了培养一个“权利人”。

吕珩,洪星. 我国学校与学生间特别权力关系的反思[J]. 武汉理工大学学报(社会科学版),2005,04:573-576.】
·对学生权利的保护与限制：
宪法和法律规定的权利学生一律享有并受到保护，学校为了维护教育秩序可以进行“必要的最小的限制”——监视器是否必要？
[1]刘雪梅. 特别权力关系理论与中国行政法[D].中国政法大学,2002.
·历史上家长制的师徒关系在我们的意识中留下了深刻的影响人们普遍认为，学校、老师对学生无论怎样管理都无可厚非。

同时，母校情结、恩惠意识的浓厚与权利观念淡薄使学生不愿与作为管理者的学校对簿公堂，从而缺乏了通过诉讼来推动学校对学生管理关系法治化的动力
刘淑媛. 高校的法律地位及其与学生关系的修正——从特别权力关系的视角分析[J]. 法制与社会,2008,27:335-336.
·如果将教育行政管理关系主体不平等谓之为“显性”的不平等，则高校与学生形成的民事关系的主体不平等性可谓之为“隐性”的不平等。

这种不平等是前者不平等在后者的延伸和扩张，可谓之“教育职能的过度延伸化”。

进而，高校也就自然而然地与学生形成事实上的“学校处于优位、学生处于劣位”“学校处于上位、学生处于下位”的“优劣位”“上下位”的不平等关系。

[1]李华. 高等学校与高校学生的法律关系探究[J]. 学校党建与思想教育,2010,31:49-51.
现状分析：
1. 我国《教育法》第二十一、二十二、二十八条赋予的学校颁发学位证书的权利是公权力还是私权利不明确，因此，公民难以确定救济途径。

2. 学校管理制度缺乏程序规范和制约机制，具体可通过建立通知听取申辩听证民主决策监督检查等一系列制度来加以规范和制约使学生的合法权益在学校决定作出过程中就开始得到法律保障。

3. 学校制定规范超越法律授权范围。

根据特别权力关系与法律保留原则的关系学校可以为了教学的特定目的制定内部规则来限制学生的权利但这种限制要遵守法律的规定与授权而且还要遵循比例原则的约束不能无限制地增加对学生的义务要求否则便构成对学生宪法权利的侵害。

[1]刘雪梅. 特别权力关系理论与中国行政法[D].中国政法大学,2002.
·司法审查是具体的。

高校很多内部管理机构的职权,是习惯性的或者沿袭下来的,至多由一个经学校批准的内设机构职责范围所规定。

至于各种内设机构的职权界定以及在何种问题上代表学校行使职权,并不严格规定在学校的章程中。

《学校章程》因其过于原则而经常被认为是“没用”的东西。

这是不符合高校内部管理的法治要求的。

[1]秦惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
·权利救济：
1. 对学校行使公权力对学生作出的行政处分是不能提起行政诉讼的
2. 正如一位学者所说尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例制原则但鉴于最高人民法院公报所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系预计该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力
3. 可起诉的：（1）对违反法律的规定侵害或限制学生基本权利的行为
（2）录取勒令退学开除或类似处分或决定足以改变学生身份涉及到其受教育的机会学生在穷尽校内申诉途径仍未获得救济的应当允许其提起行政诉讼
（3）学生如果受到其他的学校处分应视该处分对学生权益的影响大小来决定是否允许提起诉讼如不予核发毕业证学位证
不得提起诉讼：（1）为维持学校秩序实现教育目的所必要而对学生所作的一般纪律处分如警告记过等因学生的身份并没有受到影响所以不得提起诉讼
（2）涉及学生的品行考核成绩评定论文评定等高度人性化判断的事项应尊重教师本于专业知识及对事实的熟知所作的决定承认学校享有不受司法审查的裁量权除非出现滥用裁量权的情形
4. 建立学校的行政复议制度。

[1]刘雪梅. 特别权力关系理论与中国行政法[D].中国政法大学,2002.
5. 立法明确高校的权限范围，按照现代行政法治原则，对涉及学生基本权利的重要性事务应由法律作出明文规定。

6. 其次，高校在制定内部规章时，不仅要符合法律法规的规定，还要充分考虑到学生的合
理要求，充分听取学生的意见，如通过学代会，问卷调查等方式。

最后，建议在高校内部建立一个仲裁机构，其组成人员应包括学生代表&教师代表和行政人员代表，对学校非重要性事务有审查权)学生对高校普通性行政事务有异议的，可向此机构提出申请，该机构依据高校的规章制度及公平，公正等基本理性原则对普通性事务进行审查并作出处理意见，学校和学生对此均有服从的义务。

李宁,白双龙. 高校领域中的特别权力关系研究[J]. 法制与经济(下旬),2011,11:42-43.
7. 发展典型的教育判例。

王俊. 高校特别权力关系与受教育权的法律保护[J]. 高教探索,2005,06:42-44.
·外部关系是本质，双重属性是特质，不平等是现实。

高等学校与高校学生的法律关系的外部性决定着高等学校对学生的管理行为应当接受司法审查；高等学校与高校学生的法律关系的双重性和不平等性决定其需要引入司法审查机制。

[1]李华. 高等学校与高校学生的法律关系探究[J]. 学校党建与思想教育,2010,31:49-51.
8. 在高校管理工作中要注意调动好学生自身参与管理的积极性，改变学生在学校管理工作中的从属和被动地位，让学生参与规章制度的制定与学生事务管理"(规定’要求在处理学生违纪事件时加进学生代表，笔者认为，为了彰显学生的主体性，还应该扩大普通学生参与违纪事件的调查与处理，目的是为了相应地抑制学校的权力，保障学生权益，落实以学生为本的教育理念"实际上，这样做并不会导致学生滥用权利，相反才会在高等教育领域中逐步地将法治!公平!正义等概念落实到实践中"
[11]黄宇,胡朝通. 特别权力关系理论的发展与高校学生的权益保护——从江西自考生维护“考试权”一案谈起[J]. 黔南民族师范学院学报,2011,05:44-48.
二、大学自治权理论
对大学行政行为进行司法监督的基点必须建立在学术权利的保护上,要以大学自治理论代替特别权力关系理论,大学自治实为法治,当然不能拒绝司法的全面审查,保护大学自治的关键是设置适当的审查标准来尊重大学的专业判断。

·理由：
（一）权利说背离了教育的本质：权力说依靠单方面的命令,意在建立以威权为基础的管理秩序,也许契合以灌输和盲从为特征的传统教育,但现代教育强调知识传承不能以牺牲心灵的自由为代价,命令和服从根本无助于学生权利意识和独立人格的养成。

而这种对重要性过于宽泛的解释如果适用于大学则会可能完全束缚了大学的手脚
（二）权利说背离了大学教育的本质：大学制度建构的基点在于实现学术的发展和繁荣,而学术发展主要依靠好奇心支配下的自由探索,自由主义者既反对由外行的政府机构对学术研究进行规划和指导,也反对由一些最具声望的科学家和学者所组成的学术评议会对所有的学术研究进行指导和规划[16],也许在他们看来,学术只能放任其“自生自发”。

大学制度的核心是学术自由的保护而不是权力和服从。

（三）大学自治是权利说：大学自治来自于立宪者而不是立法者。

此,大学的自治权来自于宪法上的分权,是大学作为市民社会成员所固有的宪法效力位阶的基本权利,自治权和国会的立法权一样都来自于宪法,二者是宪法层次的分权。

（四）自治说是法制说：学术不能以牺牲其他基本权为代价,大学自治要受到法治原则的制
约。

首先,大学自治要以宪法所规定基本权利作为内在限制。

其次,大学自治要受到法律的外在制约
·自治说与法制说的差异
（一）权力说为了行政管理，而自治说为了学术自由。

（二）其次,权力说在强调相对人对大学单方面服从的同时,又使得大学由于全面依赖立法者而可能陷入无所作为或者动辄得咎的危险境地当实证法存在空白时,大学要么无所作为要么会动辄得咎。

自治说比权力说为大学保留了更多的空间,更有利于大学的自我管理。

·自治说下的司法审查
美国法院认为学校的决定具有准司法的性质,有自由的决策权,只要其决定是出于良好的信念并且合乎情理,法院就不会干涉他们的专业判断。

事实上,在英美法系国家,只要侵犯了法律赋予人民的权利就必有司法救济渠道,美国法院在审查行政行为时避免作出抽象的定义,而是根据每个案件的具体情况来进行判断,首先考察行政机关的行为是否符合联邦行政程序法的规定,其次考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力量,直接影响当事人的法律地位,最后考察行政机关的行为是否已经产生损害,如果已经产生损害,则是一个可受审查的行为,“只有根据明白的和令人信服的相反的法律的规定,才能限制法院进行司法审查”。

[1]李学永. 大学行政行为的司法审查:从特别权力关系到大学自治[J]. 教育学报,2010,03:98-105.
三、学术与法律的争论
·学位评定委员会：一个不具有学术权力的组织,是无法对学术问题作出判断的。

也就是说,一个仅有行政权力的组织,当它对一个具体学术问题进行裁决时,其合理性与合法性必然受到置疑和挑战。

[1]秦惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
在教育、科研领域,特别是在学术事务和学术管理活动较多的高等教育领域中,“学术权力”是与行政权力并存的重要权力形式。

二元化权力结构是高等学校在权力配置上与企业、政府机关等非学术性组织的重要区别。

在高等学校组织内部,既有以校长为首的行政权力,又有以著名学者或专业教师群体为代表的学术权力。

权力作为一种“职责范围内的支配力量”,在有关学术评价的问题上是客观存在的。

惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
·学术权力与行政权力区分意义
承认并尊重学术权力,就是要在学术管理活动中通过制度设计给学术权力以应有的地位和权威,建立发挥其效能的制度保障机制,合理规范学术权力与行政权力各自发挥作用的领域和范围,使二者在学术管理活动中建立一种有机的分工、合作与制约关系。

不承认“学术权力”的存在及其发挥作用的独特领域,势必导致把本应由学术权力发挥作用的领域让位于行政权力,使行政权力的作用陷入一种受到置疑和挑战的尴尬境地。

学术权力作为一种存在于教育者和受教育者以及教育者之间的学术支配关系,在制度设计上,同样需要限制和制约,不仅要使其保持在合理行使的限度内,而且要使它沿着规范性和程序性的轨道来运行。

·中国人民大学王利明教授认为:学术评价属于高等院校的自主权,海淀区法院受理刘燕文案妨碍了高校的自主权,国外也没有法院受理的先例。

法院不能做力所不能及的事情,如果做了也是无法执行的,那是司法资源的浪费,因为学术问题太复杂,法院的受理代替了一种学术评价[3]。

刘庆,王立勇. 高校法治与特别权力关系[J]. 政法论坛,2004,06:152-157.
正如布鲁贝克所说,“自治是研究高深学问的大学最悠久的传统之一。

”[4](P.28)但是,由于科技的进步和知识的高速积累,大学已经成为社会发展的核心推动力,受教育权也成为保
证个人发展的一项基本权利。

因此,如果遵循原来的大学自治观念,任由大学成为国家法律所不及的真空地带,显然是不符合法治国家的要求的。

因此,国家法律对大学的活动应有一定的约束
刘庆,王立勇. 高校法治与特别权力关系[J]. 政法论坛,2004,06:152-157.
·在了解了两方法益内容之后，其实可以发现上述这两种法益并不存在“水火不容”之处，即大学自治并不影响学生学习自由的行使，但是之所以会出现争议，原因在于第三八二号解释在维护“学校自治”这一法益的时候所采取的方式是排除学生的诉权，而这一手段则直接侵犯了宪法所保障的公民的诉讼权利以及应隶属于受教育权范围之内的、而不被认为是受教育权的“间接”受教育权，例如平等受教育权等等。

我国台湾地区特别权力关系王俊奇
四、特别权力关系
由于“自主管理”成为法定权利而导致的高校管理权力性质和高校内部权利结构的变化,要求建构与之相适应的新的权利秩序。

它应能化解多种利益之间的冲突并最大限度地有利于权利的实现和义务的履行
在高校与学生的平权型法律关系中,仍然不同于普通的民事关系,学生依然承担认可和服
从学校管束的义务。

否则,高校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利,直至从根本上
改变学生的法律地位。

我国《教育法》和《高等教育法》都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权利。

我国法律对于高校自主管理权利的确认和维护,可以理解为法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定
至于其权力之发动,认为是营造物权力为其特色。

因
此可再分析如下:1、公立学校教师或学生与学校之关系,是由教师或学生对公立营造物之利用关系。

2、在合理的界限内,学校当局之特别权力,在不受法治主义与人权保障之拘束的原理下,虽无个别法律之根据,学校当局也拥有向教职员或学生下达各种特别限制措施之概括
的支配权。

3、教师或学生对于学校之权力行使,不得提起诉愿或诉讼,学校对于教师之教育上规范或学校对于学生之各种处分,均拥有广泛之自由裁量。

并限制司法审判之介入”
秦惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
·退学权：宪法规定的受教育权,在非义务教育阶段,其实质是个权利平等的问题。

因此,对于公民个体来说,高等教育资源的享受不是一项绝对权利,而是一项有条件的相对权利。

高等教育机会的有限性,导致了公民享受高等教育的权利具有排他性。

一个人获得了接受高等教育的机会,同时也就意味着他人少了一个相同的机会。

秦惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
·高等学校在依法行使“学生入学决定权”、“学生学籍处分权”等有关学生受教育权的获得或丧失的权力时,应适用“法律保留”原则。

这个问题的实质,是有关限制、剥夺公民受教育权的立法权,不应属于学校,以保证更大范围的社会公正
在我国走向法治的今天,衡量高校管理工作好坏与成败的标准,已不仅仅是管理效率的
高低,同时还要看其能否实现对人的正当权益的维护和保障。

这样的价值导向才是完整的。

高校在依法行使自主管理权利的过程中,不能不研究行使权力的结果与设置这些权力的目
的和初衷是否一致。

例如对考试作弊现象的处理,完全是高校的自主管理权利,但处理结果是否公正,在考虑公共利益和管理效率的时候,不能缺少“维护人的权益”的理念。

秦惠民. 当前我国法治进程中高校管理面临的挑战[J]. 清华大学教育研究,2001,02:49-59.
·高等学校中的特别权力关系主要表现为：
第一，高校和学生在行政管理中的地位明显不对等；
第二，高校有权根据教育管理目的要求学生承担一定的义务；
第三，高校可以制定对学生具有强制力的内部管理规定；
第四，高校可以对犯有错误的学生进行批评教育或处分；
第五，学生如果对学校的管理行为不服，一般只能提出申诉，而不能直接提起诉讼。

王俊. 高校特别权力关系与受教育权的法律保护[J]. 高教探索,2005,06:42-44.
·学籍的角度分析高校与学生的特别权力关系：
学籍的“籍”,与国籍、户籍、军籍、党籍等的“籍”字语义无异,都代表个人对国家、某种社会组织的隶属关系。

学籍是认定学校与学生的关系存在的根据,学校与学生之间权利义务关系也依学籍的存在而展开。

学籍是学校与学生之间法关系存续的标志,是二者之间其他法关系产生的前提和依据。

1.学籍管理具有行政管理属性
首先,学籍管理是以行政法为依据的行政执法行为。

其次,学籍存续是颁发毕业证书和授予学位的前提条件，学籍是学校落实国家学业证书制度和学位制度的先决条件。

最后,在学籍管理中,学籍存废的决定权由教育行政部门行使或受教育行政机关的监督。

2. 学籍管理是一种特殊的行政管理。

在这类关系中,学校除依法行使职权外,为保证正常的教育教学秩序,根据不同情况可自行制定学校规章制度,照章处理学生,对此学生有服从的义务,并不得就此要求司法救济。

这些与特别权力关系理论相一致。

杨昌宇,许军. 特别权力关系之于我国高等学校与学生法律关系——兼论特别权力关系行政救济的可能[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报,2002,01:37-40.
·对特别权力关系的修正
第一,对影响学生重要权利的事项实行法律保留；
第二,对涉及侵犯学生重要权利的管理行为实行司法最终裁决。

一是行政权力(行政性的自主权);二是学术权力(学术性的自主权)。

行政权力作为维持高校日常运行的权力,要更多的受到法律的规制,对它的司法审查要严格一些。

学术权力则属于一种权威,不同于制度化的权力。

司法对其一般应当保持克制,不作干预。

即使某些极为重要的权利的救济需要司法的介入,也只能从程序上进行审查,避免作实体的判断。

此外,由于学校管理秩序的要求以及学校对学生的管理具有信息优势、经验优势等原因,为了达到教育的目的,可以设计相应的制度,使有关学。