民法,普通法的一些概述

由于《国法大全》的内容比当时欧洲大陆的许多法律更加先进，因此很快在欧洲大陆掀起了研究罗马法、适用罗马法的高潮，史称“罗马法复兴”，与“文艺复兴”、“宗教改革”并称为“欧洲三大思想运动”（由于这三个词的开头字母都是R，因此又简称“3R运动”）。

“罗马法复兴”的结果是欧洲大陆的法律基本上都以罗马法为仿效对象，进而形成了民法法系的雏形。

以今天的眼光来看，《国法大全》的内容基本上属于民法（以及民事诉讼法），因此民法至今仍然是整个欧陆法系的基础。

在欧陆法系国家，民法典是市民社会中规范私权利的基本法，而宪法典则是政治国家中规范公权力的基本法，两者的重要性是相当的。

相对而言，英美法系中也有规范市民社会中私权利的法律，但多以单行法、特别法的形式出现，通常不存在体系化的民法典。

民法法系
又称“罗马日耳曼法系”、“大陆法系”、“罗马法系”、“法典法法系”。

与普通法系并列的世界两大法系之一。

以古罗马法为发端，并以罗马法在中世纪意大利的复兴和神圣罗马帝国中的继受为源流，在近代法国民法和德国民法的基础之上发展形成。

始终与罗马法有密切关系，以法典为主要渊源。

分布范围以欧洲大陆为中心，遍及世界大部分地区。

主要包括法国、德国、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利、瑞士，美洲的西、葡、荷及法属的殖民区域或国家，先为大陆法系国家殖民地后又成为英美殖民地的波多黎各、美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省等。

亚洲近代民事立法开始较晚，颇受法、德、瑞士等国家民事立法的影响，日本、泰国、土耳其均属民法法系。

由于历史上的殖民主义，许多非洲国家也采取民法法系的传统，如扎伊尔、布隆迪、卢旺达等国家。

在南部非洲，虽然罗马—荷兰法系自成一体，但总体上仍然可以归入民法法系。

其基本特征为：
(1)以法典立法为主要法律渊源和优先适用的规范；(2)司法与立法严格区分，即
议会制定法律、法官适用法律；(3)法律的基础是抽象概括的法条和一般的法律
理论。

与普通法相比，法律统一抽象原则和适用方便是其优越之处。

然而，一部法典不可能包罗万象，完备无缺，从这一点看则在改进与发展法律方面不如普通法那样灵便。

从历史发展看，民法法系也经历了由判例法到法典法的过程。

由此预示着未来世界两大法系的趋同和融合
民法法系又叫罗马法系，是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。

由于民法法系首先和主要是指欧洲大陆国家的法，所有又称大陆法系；由于大陆各国主要是采取成文法典形式，所以又称成文法系或法典法系；由于民法法系也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马－－日曼法系，或罗马－－德意志法系。

普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法的统称。

由于它主要是以英国中世纪开始出现的“普通法”(common law) 为代表的，因而得名普通法法系，亦称英国法系。

美国法是普通法法系的重要组成部分，所以又称英美法系。

普通法法系不象民法法系那样固守罗马
法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。

民法法系与普通法法系的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的。

但由于各自产生和发展的历史传统不同，因而两者形成一系列不同的特点：
（一）立法权的归属和法的渊源的比较 民法法系奉行只有立法机关才能立法的原则，不承认法院有创制法的作用，判例一般不被认为是法的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束，法官只能司法、不能立法，不能充当立法者。

在普通法法系，立法权实际上由立法机关即议会和法官分掌。

议会按照立法程序制定有关法律并授予行政机关有制定行政法规的权力，法官也有权创制判例法。

普通法法系的判例法与制定法都是法的渊源，而判例法在很多情况下更是基本的渊源。

（二）法的体系的比较 民法法系的法的体系一般由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法与程序法界限清楚。

而普通法法系的法的体系的构成则不同，尤为明显的是没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。

在普通法法系，有宪法、刑法、诉讼法，还有类似民法法系民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等。

普通法法系的实体法与程序法往往结合在一起，实体法一开始就注意程序，连证据的提供方式也有严格的要求。

（三）法的分类的比较 在法的分类方面，民法法系承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，而不是分为普通法和衡平法。

普通法法系对公法与私法的区分并不严格。

在英国，王室法院受理的案件都被认为涉及英王的利益，适用的法都是公法。

但也有学者把法分为公法与私法两大类，把宪法、行政法和刑法归于公法，而把侵权行为法、契约法、财产法、家庭法等归于私法。

但普通法法系有普通法与衡平法的区分。

学界有“罗马法为私法之模范，英国法为公法之典型”之说。

（四）司法组织的比较 在司法组织上，民法法系的司法体系比较清楚，一般都有司法部、法院系统、检察院系统，它们各司其职、界限分明；普通法法系则不然，如英国不设司法部，美国虽设有司法部，但司法部长同时又兼任检察长。

在民法法系，法官与陪审员组成合议庭；在普通法法系，陪审员不是合议庭的组成人员，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定。

在民法法系，没有陪审团参加民事诉讼；在普通法法系，民事诉讼有陪审团参加。

（五）诉讼活动的比较 1、制度设计不同 民法法系采用审问制或讯问制，即法官通过讯问当事人，根据所查明的事实作出判决。

法官有责任也有权力了解他想知道的事实证据，法官依靠当事人查清事实，但不受当事人提供证据的限制。

在开庭审理过程中，法官居于主要地位，诉讼双方不居主要地位，发言需经法官许可，有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。

普通法法系则采用辨论制或对质制，即在民事诉讼中由双方律师、在刑事诉讼中由公诉人和被告律师担当主要角色，法官不过是充当中立的裁定者。

当事人负有举证责任。

证据必须在当事人在场的情况下提出，否则无效，当事人可以同对方证人在法庭中对质。

在一般情况下，法官不能干涉证据调查或扩大证据调查范围，他受当事人提供的证据的限制，法官的作用是权衡摆在眼前的案件的证据。

2、审判及判决方法不同 （1）民法法系开庭审判以案卷材料为主进行。

而普通法法系开庭审判是以口头讯问为主。

一个是按计划办事，一个是摸石头过河走一步看一步。

（2）在适用法律时，民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。

而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决，从中抽出适用于眼前案件的一般原则，然后对本案
作出判决。

（3）民法法系的法院判决书一般比较简明扼要，判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论，判决书最后署名是某某法院。

而普通法法系的判决书一般都很长，多的可达几百页；判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则，然后得出适用于本案的结论；判决书最后不是由法院署名，而是由法官个人署名；几个法官共同审理一个案件发生意见分歧时，以多数人的意见作为判决的结果。

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又称“罗马日耳曼法系”、“大陆法系”、“罗马法系”、“法典法法系”。

与普通法系并列的世界两大法系之一。

以古罗马法为发端，并以罗马法在中世纪意大利的复兴和神圣罗马帝国中的继受为源流，在近代法国民法和德国民法的基础之上发展形成。

始终与罗马法有密切关系，以法典为主要渊源。

分布范围以欧洲大陆为中心，遍及世界大部分地区。

主要包括法国、德国、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利、瑞士，美洲的西、葡、荷及法属的殖民区域或国家，先为大陆法系国家殖民地后又成为英美殖民地的波多黎各、美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省等。

亚洲近代民事立法开始较晚，颇受法、德、瑞士等国家民事立法的影响，日本、泰国、土耳其均属民法法系。

由于历史上的殖民主义，许多非洲国家也采取民法法系的传统，如扎伊尔、布隆迪、卢旺达等国家。

在南部非洲，虽然罗马—荷兰法系自成一体，但总体上仍然可以归入民法法系。

其基本特征为：(1)以法典立法为主要法律渊源和优先适用的规范；(2)司法与立法严格区分，即议会制定法律、法官适用法律；(3)法律的基础是抽象概括的法条和一般的法律理论。

与普通法相比，法律统一抽象原则和适用方便是其优越之处。

然而，一部法典不可能包罗万象，完备无缺，从这一点看则在改进与发展法律方面不如普通法那样灵便。

从历史发展看，民法法系也经历了由判例法到法典法的过程。

由此预示着未来世界两大法系的趋同和融合
普通法法系：是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。

普通法法系的地理分布 自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。

到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。

与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：
1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级
法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。

而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。

当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。

从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。

民法法系与普通法法系的融合
两大法系虽然各有许多不同特点，但融合也在发生。

在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。

民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。

虽然一般不承认判例是法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类似案件的判决。

近些年来有些民法法系国家的司法机关，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等，在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束力。

另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。

二次大战以后出现了象欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。

在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。

特别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并享有优先权。

这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法汇合。

随着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。

当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区别。

由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时期内保存着，不会很快灭失。

伊斯兰法系简介
通常所指伊斯兰法系，又称阿拉伯法系，就是中世纪信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他一些穆斯林国家法律的总称，是指公元7～9世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括穆斯林宗教、社会、家庭等各方面的法规。

又称穆斯林法、回教法。

兼具宗教和道德规范性质，同伊斯兰教教义有密切联系，是每个伊斯兰教徒，即穆斯林所应遵守的基本生活准则，一般对非穆斯林不具约束力。

所以又称沙里阿（Shari'a），意译为“教法”。

内容极为广泛，私法比重大于公法。

在8～9世纪阿拉伯帝国全盛时期，伊斯兰法也臻于全盛，东起印度河流域，西临大西洋，从喜马拉雅山麓至地中海岸这一广大地区都实行伊斯兰法。

伊斯兰法是属人法，凡是穆斯林，都施行伊斯兰法。

目前，伴随着伊斯兰教的广泛传播，伊斯兰法系也分布在世界的广大地区，包括西亚、北非、南亚、东南亚、南部非洲及其他地区。

伊斯兰法系的法源。

根据伊斯兰古典法学理论的见解，伊斯兰古典法源理论体系的创始人、伊斯兰法学之父穆罕默德•沙斐仪在他去世前几年撰写的《法理论纲》一书中提出了四大法源学说。

①《古兰经》，《古兰经》（亦译为《可兰经》），是伊斯兰教和伊斯兰法的核心或最高准绳，也是伊斯兰法最重要的法源。

②《圣训》，《圣训》专指穆罕默德的行为或先例，即“圣行”。

按照伊斯兰教的精神，先知的行为就是一种榜样，可以用来指引穆斯林。

③“公议”，“公议”即“法学家的一致意见”。

④“类比”，“类比”又称为“类推”。

伊斯兰法律的类比涉及的只能是对伊斯兰法的解释，而不是发展和创制新的伊斯兰规则。

所以，类比又被视为解释和实施伊斯兰法的一种方式。

随着穆斯林国家中资本主义的发展和社会的变革，昔日伊斯兰教法的特殊地位已不复存在。

在大多数穆斯林国家中，世俗法律基本取代伊斯兰法。

但由于伊斯兰教仍是占统治地位的意识形态之一，因而在各穆斯林国家里，伊斯兰法对穆斯林的行为，依然具有不同程度的约束。