清末修律论文：浅析清末修律对日本法的移植

清末修律论文：浅析清末修律对日本法的移植

摘要清末修律使中国法律从体例到内容,从法律术语到观念都发生了深刻变化,在此期间，日本法产生了重大影响。研究日本法对清末修律的影响,有利于总结法律移植的历史经验,促进中国法制现代化。

关键词清末修律日本法律移植

一、清末修律主要取法日本的原因

清末修律确定“中外通行”的修律指导方针,沈家本据此具体确立了“参考古今,博稽中外”的修律指导原则,组

织了大量人力翻译英、美、日、法等国律典,同时聘请国外法学专家、学者参与法典编撰,但主要聘请的是日本法学专家,修律参照具体蓝本是日本法律。选择以日本法为模式来变法修律的原因如下：

首先,从地域和历史上来说,“我国与日本相距甚近,同洲同文” 。取道日本要比取道德法、英美容易得多,可以节省大量人力、物力、财力;中日交流一直未停止,从隋唐时期的“遣唐使”到近代留日学生的大增,使得中日在民族习惯、风土人情、法律规范方面有许多相似之处。

其次、取法日本,人才问题易于解决。沈家本说:“有其法者,尤贵有其人”,“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公也。”中国封

建政府还未建立起专门的高等法律学校,人才的取得就必须利用现有的资源即留学日本、欧美专攻法政的留学生

们,“并遴选喑习,中西律例司员分任篡辑,延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问,复调取留学外国卒业生从事翻译”。在留学外国的卒业生中,留学日本的学生数远远超过留学欧、美的学生数。

第三、经费匮乏。清末清政府的财政日益枯竭,修订法律馆多次奏请“拨专款以资办公”,直到1907年才得到拨款3万两。这笔经费既要支付高薪聘请的日本专家,又要高薪挽留任职法律馆的留学生,还要支付前往日本考察司法,以及国内派往各省调查民情风俗商事习惯人员的费用等,因此,就财力而言,也只好以日本为主要学习对象。

二、清末移植日本法的主要内容

在沈家本主持下,初步形成了以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法在内的六大法典体系,正是从日本法中移植大陆法系“法典法系”的典型表征。

1、宪法。《钦定宪法大纲》的一个显著特征是对日本《明治宪法》的借鉴。罗志渊先生曾将《钦定宪法大纲》与日本明治宪法作对比，以为“宪法大纲之要义，乃纯取法乎日宪。”王世杰、钱端升先生也认为，“宪法大纲只列君上大权，纯为日本宪法的副本，无一不与之相同。大清皇帝统治

大清帝国，万世一系；君上的神圣尊严，不可侵犯；继承及其他涉及皇室之事，由君上全权处理——凡此者固均仿照日宪；即君上的外交、军事，及行政组织之权，否决法律权，紧急命令权，及解散议院权，亦无一非日皇之权。”

2、刑法。日本法学家冈田以《日本改正刑法》为蓝本制定清朝刑法草案。冈田博士为清朝刑律改革尽职尽责,努力使新刑律体现资本主义刑法的色彩,但他的苦心,并未得到理解和支持。草案完成后,清廷要求各地督抚签注意见。在有关中国纲常礼教的条文方面,绝大多数官员都持维护态度。结果清廷在颁布新刑律时,在新刑律后附加《暂行章程五条》,调和中西法律文化思想差异,使新刑律减色不少。

3、民商法。封建时期比较薄弱的民商法迎来了发展契机,对日本民商事法律的移植就是它们急速发展的重要途径之一,这突出表现在一系列商事法的起草、制定上。

（1）《钦定大清商律》。

从内容上看,不难发现,《钦定大清商律》主要效法的是《日本民法典》。“商人通例”的具体规定虽然不如《日本商法典》第一编的有关规定那么详尽,但仍可从中找出两者某些相似的内容。如关于商号,《日本商法典》第16条规定:“商人得以其姓,或姓名,及其他之名称为商号”;关于商业账簿,其第25条规定:“商人须备账簿,每日之交易,及

其他有影响于财产之一切事项,悉当整齐明白配载之”。

（2）《破产律》。

1906年,清政府颁布了《破产律》。在清政府起草《破产律》时,破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法典的一部分,限适用于商人的破产,当时的日本旧商法就属这

一体系。这被称为商人破产主义;第二种是以破产法为单行法,作为商法典的一部分,通行于商人、非商人的一般的破产;第三种是破产法也为单行法,非商法典的一部分,与前一种

体系相同,对商人的破产与非商人的破产作不同的规定。清政府借鉴日本采取了第一种。

三、余论

清末变法修律通过取法日本引进了一系列近代的法律

原则和法律制度,虽然没有得到切实实施,并伴随着清朝的

灭亡而成具文，但近代日本法对清末修律的作用不容低估。□

(作者单位：中南财经政法大学法学院)

参考文献：

[1]张海鹏．中国近代通史（第五卷）．江苏人民出版社， 2006-7-1．

[2]胡绳著．从鸦片战争到五四运动（简本）．人民出版社， 1998-3-1．

[3] 荆知仁著．中国立宪史．联经出版事业公司，1984．

[4]［清］朱寿朋编．光绪朝东华录．中华书局，1958年版．