公司法的强制性和任意性

公司法的强制性和任意性

随着公司法理论越来越深入，实践活动越来越丰富，公司法的强制性和任意性问题越来越凸显。大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起，因此该问题也越来越受关注，也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索。不仅是在理论上，而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。本次讲座的思路主要从实务出发，从问题出发，来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。

一、实务问题的思考

1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？

事例一：公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议，股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？

事例二：若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。

另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？

思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现？倘若所有公司都效仿，公司法其实就被架空。

2、问题二：股权转让的规范是强制性还是任意性？（赵旭东教授观点：任意性）

有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让”，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。

转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对，也没有行使优先购买权。公司章程关于“本公司股权不得对外转让”的规定违法。

最高法院两种意见：转让有效VS.转让无效

3、问题三：股份公司关于股份可以自由转让是强制性还是任意性？

股份公司股权转让的案例：公司法对股份有限公司（资合）股权转让没有限制。实践中，有一股份公司章程按照有限责任公司股权转让的规则规定，即股东转卖股权要征得其他股东同意，其他股东有优先购买权，该规定是否有效？

二、法律的强制性和任意性一般性分析

1、公司法强制规定和任意性规定一般原理：公司自治。

最高院主要观点是合同自由，尊重当事人之间的自治，不轻易否认当事人之间的约定。

延伸到公司法领域，合同自由是合同法上的“契约自由”在公司法上的延伸，具体表现为股东通过章程实现公司自治。

2、强制性和任意性概念的界定

三、公司法强制性和任意性的定性

（3）从司法上来看，法院也是严格按照公司法的强制性规定来追究当事人的刑事、民事、行政责任。公司的行为无效、合同无效、决议无效理由主要是公司内部约定行为违反公司法规定。违约当事人在合同法中找不到规定，往往在公司法中找到根据，主张违反公司法规定而逃避自己的违约责任。现在合同法有所变化，主张将违法分为违反管理性规定和违反效力性规范。

（4）公司实务中公司章程无用的现象与原因：公司章程的地位相当于公司股东之间的宪法。但是，实务当中公司章程往往只被作为公司注册使用，公司运营中公司章程往往被束之高阁，直到出现诉讼才在公司章程中找相应的条款，但往往也很难解决问题。原因在于很多公司章程照搬照抄，没有个性化特征，一旦产生纠纷，也难在公司章程中找到相关解决规定。其次，工商局往往会为申请人注册公司提供章程范本，执行中往往审查是否和范本一致，如和范本不一致，则不予注册。

六、公司法的突破和修改：典型条文的分析

2006年公司法全面修订，这次修订从公司法资本制度到公司治理都做了彻底的梳理，重点在于：放松管制，强调自治。修改中增加了任意性条款，将公司强制性条款修改为任意性条款，虽然一共才20多条，但是囊括了公司股东主要权益规定，作用巨大。

公司法中规范的任意性采用的表达形式主要有两类：第一，“法律另有规定除外或者当事人另有约定除外”，以及倒装的表达方式“除公司章程或者当事人另有约定外，......”；第二，“可以”、“有权”的表述，赋予当事人任意的选择权。

1、第75条：关于公司股权的继承问题

股东资格可以继承，但是公司章程另有规定的除外。为何不表述为“股东资格不可以继承，但是章程有规定的除外”？继承是例外还是不继承是例外，对公司的导向也很大。不同的表述体现了不同的立法导向。

2、第34条：关于公司股利分配的问题

事例一：一公司股权比例是4:3:3，红利分配是三股东平均分。后产生争议，大股东主张应按照股权比例分红。

股利分配是股东最重要的权利之一。按出资比例分配、认购为通则，但是全体股东约定不按比例的除外。

3、第71条：关于有限公司股权转让的问题

公司法对有限公司股权转让规定特别精细，因此当要进行股权转让时，程序比较麻烦。有人在设计公司时想通过避开这种较为繁琐的股权转让程序，在设计有限公司时候可以不按照公司法中有限公司关于股权转让的规定呢？主要涉及第四款：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（司法解释四即将出台，主要解决股权转让。）

4、第42条：关于股东表决权的行使

事例一：一公司股权比例：35%:35%:30%，表决比例为：36%:34%:30%。

股东会股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。

七、有待研究的问题

1、无明显文字标示的条款的强制性与任意性界定

将没写明“另有约定除外”的条款直接定性为强制性条款，这种判断是错误的。应对条款的内容结合法律解释的方法进行具体分析，并在司法实践中不断探索，。接下来例举相关法条进行说明。

（1）第44条：董事会人数。

有限责任公司设董事会，其成员为三至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。第50条规定的是股东人数较少或规模较小的有限责任公司的例外，而非一般普通公司的例外，第44条的条款对于一般公司能认为是任意性条款吗？另