第二十章 法的应然与实然

第二十章 法的应然与实然
第一节 法的应然与实然范畴的历史演变
一、自然法学说对法的应然的追问
自然法学说诞生于古希腊城邦国家解体过程之中。 中世纪神学自然法最系统的框架是由十三世纪的阿奎那构建的。 自然法学说的逻辑起点就在于把法分为自然法与实在法，并认为自然法是衡量实在法 的标准。 综上所述，我们不难发现，不同时代的自然法观念虽然对法的理解存在着区别，但它 们有一个共同点，就是认为不断变化的人定法应该以自然法为基础，如果人定法与自然法 相悖，就会失去效力而不再成其为法，即强调法的实然应该与应然相符，否则便不是法， 没有法律效力。自然法观念在十九世纪之前在西方法学界占据统治地位。
自奥斯丁分析法学出现以来直至二战之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认 为是法学研究的科学态度。但二战结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德 国。依法学界通说是：对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普 遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家 拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。
二战结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。
第二节 法的应然与实然的法学意义
一、道德பைடு நூலகம்法律
即便道德与法律之间存在着不可分割的关联是一个历史事实，但法律研究中是否需要 坚持把道德作为法律存在和发展的效力标准，一直存有争议。按照自然法的基本学说，法的 目的在于规范人类生活，统一行为模式，促进人类进步。所以，一项规则要成为法律，必须 符合道德。“全然否定人类尊严与人格的法律不能被视为法律。”1按照分析实证主义法学的 说法，法与道德没有内在联系，道德不是法律存在和发展的效力基础和标准。但是，在任何 社会，道德对法律秩序的形成都具有极为重要的意义，史上任何一个法律秩序都可以觅见 道德的印记，两者构成法的应然与实然的关系。
二、分析实证主义法学对法的实然的探究
十八世纪末十九世纪初，在古典自然法学思想指导下，西方工业国家开展了大规模的 立法活动，自然法的原则逐渐被法律化、法典化。
实证主义哲学的创始人是被人们称为社会学之父的法国哲学家、社会学家孔德。 以边沁、奥斯丁为主要代表的分析实证主义法学把法律视为在内容上与抽象的道德相分 离的体系。 产生于十九世纪末二十世纪初的社会学法学重视作为社会事实的法律，主张不能仅从 “主权者命令”的角度理解法律，认为应该从存在于社会生活中人们现实的价值立场去理 解法律与正义的关系，强调社会利益对法律和社会发展的重要性，指出法律的目的在于协 调各种相互冲突的社会利益，同时也非常强调对法律的实际社会效果的重视。
二、价值与事实
法的价值与事实是法的应然与实然的另一种表现形式。法的价值即法律的原理，法的事 实及法律的实存状态。2对于法律，我们不仅要知其然，更要知其所以然。如在法的效力研究 方面，就存在着伦理的效力观、逻辑的效力观和事实的效力观（实效）的分野。在当代西方 法理学中，自然法学派认为法的效力最终源于法的道德约束力，有效的法律必须是符合道 德伦理的“善”与“正义”观念。分析实证主义法学派认为法的效力来源于国家权力，出自 国家有权机关的法就是有效的。规范的效力是有等级的，每一个规范有效的理由来自另一个 更高级的规范，不同效力的规范构成一个完整的体系，立法权的高低分层造就了法规范的 效力层次。社会学法学认为法的效力就是社会成员对法律的实际上或事实上的约束力，即实 效。这一概念是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法 的实际有效性。3
三、现代西方自然法学和实证主义法学的争论
现代新分析实证主义法学与分析实证主义法学既一脉相承，又有新的发展，主要以两 派为代表:一是凯尔森的纯粹法学(或称规范法学), 一是哈特的新分析法学，其中纯粹法学 反对自然法理论最为彻底。凯尔森认为,纯粹法学之所以“纯粹”是因为它为了认识实在法， 设法排除了一切与实在法无关的因素。
1 弗里德曼：《法理学》，杨日然译，台湾司法周刊杂志社 1985 年版，第 386 页。 2 参见李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社 2001 年版，第 20 页。 3 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 1996 年版，第 433-446 页。 4《马克思恩格斯全集》第 1 卷，人民出版社 1956 年版，第 139 页。
三、规律与法律
在马克思主义经典著作中，有时也作类似西方“自然法”与“人定法”区分。马克思指 出，法律应该“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去 迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”4这里的“事物的法的本质” 系指法调整的各种客观的社会关系的必然性和规律性，它们对法的内容起决定作用。法律则 要适应事物的法的本质，也就是说，立法必须以客观事实为基础，以客观规律为依据。“立 法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表 述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果立法者用自己的臆想 来替代事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。