正当防卫的本质是制止不法侵害

目录

1、内容摘要、关键词 (2)

2、正当防卫的内涵 (3)

3、正当防卫的前提 (3)

4、防卫起因 (4)

5、防卫行为 (5)

6、防卫客体 (7)

7、正当防卫的时间性 (8)

8、参考文献 (9)

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内容摘要：

正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道义上的义务，对于人民警察等负有制止不法侵害职责的人员来说，还是法律上的义务。

实施正当防卫必须符合一定条件：

(一)必须存在现实的不法侵害行为；

(二)不法侵害必须正在进行；

(三)必须具有防卫意识；

(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫；

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

关键词：防卫正当防卫防卫条件

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浅论正当防卫

柴立木

一、正当防卫的内涵

正当防卫也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权、财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程序上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以，我的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程。这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。

二、正当防卫的前提

我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权：1、侵害性，即只要对公民

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的合法权利可能造成损害的，并不一定要求已经形成。2、非法性，这就有别于所谓的“违法性”，即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持，就可以对其行使正当防卫权。

综上所述，我所认同的是“积极防卫”制度，要相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点，它对刑法起到了一种补充作用。令人感到欣慰的是，新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步，但我认为，要形成真正意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处。在此，我对现行的正当防卫制度有以下几点建议：

1、将“正在进行的不法侵害”进一步明确为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。

2、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。

3、增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。

4、将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤之的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

5、要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器，充分对不法分子形成威慑力，把不法行为消灭在萌芽状态，还需要各部门的密切配合及全社会的广泛支持。

三、防卫起因

大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯，鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义，但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即：“危险说”。本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表达方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在

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司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治要案件都构不上，却使当事人饱受折磨，又无可奈何的不法行为，因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“小”！而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！

四、防卫行为

就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制，公民在行使正当防卫权时要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制上不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的，没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点，认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴施暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”，所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。

不可否认的事实是，正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下，享受着父母的溺爱，品尝着改革开放的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出这门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：“出门在外不要多管闲事！”为什么呢？是怕“闲事”吗？不是，是怕我们自己在打击违法行为，维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、

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