行政法视野下的公共利益的界定

　2010年　第3期兰　州　学　刊No.03　2010 总第198期Lan zhou xue kan General.No.198　

行政法视野下的公共利益的界定

江正平　冯　洁

(兰州大学　管理学院,甘肃　兰州　730000)

[摘要]　符合“公共利益”的需要,是政府征收或者征用私人财产的一项前提条件。目前我国行政法律法规对公共利益缺乏明确的界定,导致公共利益在理论上和实践中都十分混乱。文章提出应从行政法视野下重新认识和界定公共利益的具体内容,并从法律制定、程序设置和司法保障三个方面对公共利益和私人利益间的关系予以调节。

[关键词]　公共利益;行政法视野;界定

[中图分类号]C931 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1005-3492(2010)03-0148-03　[收稿日期]　2009-12-07 [作者简介]江正平,男,湖北天门人,兰州大学管理学院副教授,行政管理专业硕士生导师,主要研究方向为公共政策与行政法;冯洁,女,甘肃兰州人,兰州大学管理学院硕士生,主要研究方向为公共政策与行政法。

一、公共利益的理论之争

“公共利益”或“公益”的概念历来都是为各国学者所争论和探讨的话题。不同时代的人们从不同思想、不同角度出发,对公共利益形成了不同的看法。公共利益的概念包括内涵和外延两个方面。

(一)公共利益的内涵

对于什么是“公共利益”,不同的学者有不同的看法,这些看法大致可以归入两大类:一类是认为公共利益就是个人利益的总和。如英国学者边沁认为:“共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和”[1];美国思想家潘恩认为,“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语;相反,公共利益是每个个人利益的总和。它是所有人的利益,因为它是每个人的利益;因为正如社会是每个人的总和,公共利益也是这些个人利益的总和。”[2]另一类思想认为公共利益是社会整体的利益。如美国学者庞德认为公共利益是“包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望”[3];德国学者洛厚德认为“公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,换言之,这个地域空间就是以地区为划分,且多以国家之(政治、行政)组织为单位。所以,地区内的大多数人的利益,就足以形成公益”[4]。我国学者们的看法也多偏向于从整体的角度来定义公共利益。如王景斌教授认为:“公共利益是指超越了个体范围、为社会之全体或多数人所享有的利益。”[5]学者陈运来认为:“公共利益是指在法与道德等社会规范所调整的秩序中形成的,带有社会普遍性的利益,在目前市场经济新时期,随着“国家—社会”二元化结构的初步形成,社会利益逐渐从国家利益中分离出来,两者共同构成公共利益的内容。”[6]

以上两类关于公共利益的解释各自代表了不同的角度,但从行政法的角度来看,这两种概念都存在着缺陷。第一种看法强调个人利益的积累构成公共利益,引申为社会中每个个人在寻求自身利益最大化的同时实现了公共利益的最大化。但众所周知,作为公共利益表现形式的公共物品的提供就不能靠这种方式去实现。公共物品受益的非排他性和消费的非竞争性决定了其很容易被私人组织“搭便车”,而使得这种物品的提供存在“市场失灵”。因而,公共物品只能由政府或非营利组织来提供,而不能在个人寻求自身利益最大化的市场行为中自动实现。另一种看法从整体的角度出发去定义公共利益,这种看法虽然避免了私益对公益的伤害,却很容易起到相反的作用,即公益对私益的侵害。在一个社会中如果认定“大多数人的利益”即为公益,那么这种理念就很容易造成“多数人的暴政”,从而使得少数人的正当权益得不到保障。

本文认为,公共利益并非是个人利益的简单相加,更不是独立于个人利益之外的一种特殊利益。公共利益与个人利益的关系是一般与个别、普遍与特殊、共性与个性的关系。个人利益的实现,离不开公共利益的保障;公共利益也不能脱离个人利益而存在,若公共利益不能为具体的个人所感知、所体会,也就无真正的“利益”可言。公共利益是个人利益的有机总和,这种总和既过滤掉了个人利益中的任意性、偶然性等因素,同时又综合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分,使其成为一种普遍合理的利益,成为政府行为的目标和价值导向。

(二)公共利益的外延

公共利益不仅是一个内涵非常模糊的概念,同时也是一个外延非常广泛的概念。对于哪些是公共利益,人们也有着不同的认识。公共利益不仅包括经济上的利益,还包括教育、卫生、环境、安全等各个方面的利益。学者们试着将各种公共利益归入不同的类型,如有的学者从纵向上将公共利益分为:全球性或国际性公共利益、全国性公共利益、地方性公共利益和社区性公共利益。也有人从横向上将公共利益分为基础性、管制性、保障性和服务性的公共利益。但无论何种列举方法,目前都无法穷尽公共利益的各个项目。“公共

利益”不仅外延宽泛,而且是一个与时俱进的范畴,不同时代下的人们对“公共利益”有着不同的理解。

同时,“利益”本身就是一个主观评价性很高的概念,不同人眼中的公共利益也有着不同的表现。一些人认为只有道路、交通、水利等能够为公众所直接感知和使用的利益才是公共利益,而有的人则认为,像房地产开发、商业区修建等能够促进经济增长、间接提升个人利益的事项也属于公共利益。

总而言之,“公共利益”是一个内涵与外延都十分模糊的词语。要在法律上对它给出一个明确的概念也是十分困难的。正如我国台湾学者陈新民所指出的:公共利益的“最大特别之处,在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。[7]

二、公共利益的实践之误

或许正是由于公共利益内涵和外延的模糊性,我国宪法和法律才没有对“公共利益”一词给出明确的界定。法律对公共利益界定任务的逃避导致现实中公共利益与其他利益混淆不清,令人无所适从。正如法学专家江平所说:“我们现在的情况是什么都叫社会公共利益需要,这是很大很大的问题。”[8]从实践来看,宪法和法律规定的征收征用必须符合公共利益目的的规定,并没有对政府的征收行为起到很好的约束作用,反而为被约束的对象授予了更大的自由裁量权,成为了政府屡屡扩大征收范围的坚实法律依据。本该被限制的行政权力得不到应有的制约,本该被保护的私人权力得不到应有的保障。这样的情形极大地影响了法律的威信,公益和私益之间的矛盾也得不到有效的调和,严重影响着我国和谐社会的构建。

公共利益被混淆的事例之一就是商业利益与公共利益的合而为一。众所周知的重庆“最牛钉子户”事件,便是其典型代表。“钉子户”与政府产生对抗的原因之一就是由于双方对“公共利益”的理解不一致。“钉子户”认为拆迁是为了商业开发,不属于公共利益;而政府则认为,此处开发有利于本地G DP增长,而经济的增长当然会增进公共利益。

对于商业开发是否属于公共利益的问题,此处不妨用福利经济学的观点来对其加以分析。福利经济学的理论认为,若一项资源的配置至少使社会中一个人的境况变好,而没有使社会中其他人的境况变坏,那么从社会的角度看,该项资源配置就使得整个社会的福利发生了改进,称为“帕累托改进”。政府为了商业开发进行征地拆迁,对被拆迁人的损失给予合理的补偿,使他们的福利至少没有被降低。而开发的结果,却使该地区其他主体的福利得到了增进,比如开发商,比如政府。这样,没有人受损,却有人受益,这样的资源配置,当然符合“帕累托改进”;这样的拆迁,当然有利于“公共利益”。在法律没有对“公共利益”的内涵和外延作出明确规定的前提下,“商业利益”便成为了“公共利益”的一种。

公共利益被混淆的事例之二就是政府部门的利益成为了公共利益。政府部门的使命是保障公共利益的实现,但现实中政府部门也是由个人所组成,政府部门也有自己的私益存在。政府利益并不能完全与公共利益相等同。许多地方政府修建超豪华办公大楼,或是打着“改善市容市貌”、“提升城市形象”的旗号所搞的政绩工程,就是典型的借“公共利益”之名行部门利益、团体利益甚至是私人利益之实。

此外,混入“公共利益”的其他利益还有很多,如特殊团体利益、地区利益、行业利益,等等。这些利益也同样能找出不同的借口,来将自己归入“公共利益”的旗下。“‘公共利益’是个筐,什么东西都往里装”[9],这已是随处可见的事实。

从某种意义上讲,这些商业利益、政府利益等的确在增进着全社会的利益,很多学者也同意它们加入到“公共利益”的队列中来。如王利明教授就认为,公共利益即为“不特定的社会成员所享有的利益”,他还指出,“过去……商业利益是不包含在公共利益之中的。但是……公共利益的内涵在不断扩大,甚至包含了商业利益。”[10]然而,这样的理解却未必能被广大被征收人认同,甚至会引起民众的不满。如果什么利益都是公共利益,那宪法和法律中写入“公共利益”一词又有何意义?本文认为,这样的制度设计,既不能有效保证真正的“公共利益”的实现,也不能体现出公平,无法有效保障个人利益的实现。

三、公共利益的规范之路

从哲学、政治学的角度来讲,人们可以因“公共利益”概念本身的模糊性和概括性而放弃对它做更为清晰的研究,而仅仅把它当做一个抽象性的概念来使用。然而作为私益与公益平衡机制的行政法,对“公共利益”进行清晰而明确的界定却是其必须要面对和解决的任务。我国行政法在面对这一任务时一直采用了回避的态度,这已成为了我国行政法制建设的一大漏洞。因此,我国行政法应当对“公共利益”作一明确的界定,尽快填补这一漏洞。

首先,我国行政法律法规在界定公共利益时应当明确自己的立场。宪法所规定的政府征收征用行为必须符合公共利益的需要,体现的是一种公平正义的价值观,目的在于对行政权予以约束,对公民的私有财产权予以保护。因此,行政法律法规对公共利益的进一步界定必须体现这一价值观和目的。本文认为,应明确将商业利益、政府私益、特殊利益团体的利益及其他各种私人利益排除在“公共利益”之外,从而真正约束政府的征收权,使宪法中所期待的公平与正义的价值取向得以具体体现。

第二,要选择适当的角度来界定公共利益。正如前文所述,“公共利益”的内涵有着极大的模糊性,因此要在法律上给出一个为众人所接受的公共利益的概念十分困难,而事实上这种做法也并不明智。研究世界各国的法律,也大都没有从公共利益的内涵本身出发去对公共利益作出界定。而对“公共利益”的外延进行限定则可行得多。虽然公共利益的外延也是同样模糊的,并随时代的变化而发生变化。但它仍旧是可以被认知的。世界上部分国家也选择了通过法律条文的形式来对公共利益的内容作出界定。

第三,在对公共利益的内容进行限定时,可通过如下的方法:

可以首先通过对公共利益概念的对立面———私人利益的界定来认知公共利益本身。相比之下,私人利益的界定是比较容易的。私人利益是指私人对能满足其各种需要的客观对象的确认,包括个人利益、个体利益以及企业利益等私人主体的利益。在私法上对私人利益进行明确界定,有助于我们更好地认识公共利益。

同时,行政法律法规需要从正面对一些基本公益作出限

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