国际民商事争议解决机制的几个重要问题教材

国际民商事争议解决机制的几个重要问题
黄进宋连斌
【学科分类】国际商法
【出处】《政法论坛》2009年第4期
【摘要】国际民商事争议解决机制是国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。

国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制，但现在国际机制不可或缺。

随着替代性争议解决方式的兴起及演进，国际商事调解得到国际社会的广泛认同。

在中国，调解源远流长，但就国际民商事争议解决而言，仍需要学习国际经验。

【关键词】争议解决；ADR；国际商事调解
【写作年份】2009年
【正文】
引言
人类社会的形成和发展，就是人与人之间的交往由简入繁的过程。

有交往就会有争议。

在社会学意义上，争议，或称纠纷、分歧、争端、冲突，是指特定主体之间的对抗行为。

其中，基于权利而产生的对抗，即是法律上的争议。

争议的发生，意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破，因此可以说，争议不仅仅是特定个体之间的行为，也是一种社会现象。

特定社会特定历史时期的争议解决机制，无疑反映了该社会的协调能力和协调程度。

国际民商事争议产生于国际民商事交往。

在国际民商事交往中，由于各方当事人需要获取的利益各不相同，而且他们往往具有不同的国籍，或者分处不同的国家或地区，文化传统、法律观念、价值观念乃至语言、交流方式差异极大。

另一方面，由于交往跨越一国国境，有关国家不尽相同的政治、经济、文化、法律背景也会对当事人的利益造成影响。

凡此种种，无不可能导致当事人对同一事项有不同认识，进而形成对抗。

其中，需要由法律予以调整、以权利义务为内容的，即是国际民商事争议。

一、国际民商事争议解决机制的含义
前文已述，有交往就会有争议。

为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。

随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也会越来越多、越来越复杂，因而争议的解决日益受到重视。

一般说来，争议的不同，争议的解决方法也有所不同。

如，对于刑事犯罪，现代各国禁止同态复仇和血亲复仇，只能在刑事诉讼中依刑法处理；对于民商事争议，各国通常都允许当事人协商解决，民商事诉讼不是惟一的选择。

生活中，某些争议的解决还不在法律的调整范围之内。

就国际争议而言，情形亦复如此。

比如，国际法主体之间的国际争端依照国际法必须和平解决，其方式包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域办法，等等。

[1]而国际民商事争议涉及的主要是私人，其解决方法不可能完全
与此相同。

不同领域的国际争议的解决方法，反映了该领域内国际关系的发育程度。

人类社会的秩序状态是多层次的。

相对于宝塔型的国内秩序而言，国际秩序是“平行式”或平面型的，国际争端的解决通常是以主权者“平等协作”为条件。

换言之，国际争端的解决须得到国际法主体自身的同意。

在当代，随着经济全球化及人权的国际保护得到普遍加强，这种状况有所突破。

但尽管如此，就其法律调整来说，国际关系和国内关系不可同日而语。

国际私法规范的国际民商事秩序相对于国际法所调整的国际秩序来说，更多地表现为国内民商事关系的延伸，只是“涉外”而已，还没有完全上升为国家之间的关系。

因此，传统上，国际民商事争议虽是国际性的，但其解决多依赖于国内方法，如诉讼、仲裁、协商、和解、调解等，在有管辖权的国内法院提起诉讼常常是当事人可寻求的最后救济。

而在外国进行的诉讼、仲裁，法院判决或仲裁裁决还受制于内国法院的承认与执行。

国际民商事争议的解决更多地依靠国内机制这一事实表明，国际民商事关系的国际性不及国际法所调整的国际关系，具有二元性。

这一方面说明，国际民商事关系正在成长为民商事国际关系的过程中，另一方面也说明，各国早期并不重视国际民商事秩序，或者也可说，各国多不干涉民商事领域的国际关系。

20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，由于全球化成为不可逆转的趋势，私人之间的跨国交往对一国经济、政治、社会、文化等方面的影响才开始引人瞩目。

完全依赖国内机制调整国际民商事关系，逐渐暴露出局限性，如缺乏公正的普遍标准、规则不统一导致较高的交易成本、当事人之间的争议在很多时候事实上得不到有效救济，等等，国家之间规范国际民商事关系的情形，不断增多。

在国际民商事争议解决方面，除了传统就有的国内机制得到进一步深化外，超越国别性或者国家相互间承担公正解决之义务的国际机制开始崭露头角。

以诉讼为例，19世纪中期以来，世界上包含国际民事诉讼规范的条约，比较重要的多边条约就有：1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》（第4卷即国际民事诉讼法）、1954年海牙《民事诉讼程序公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《民商事件国外调取证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、2005年海牙《协议选择法院公约》等。

海牙国际私法会议早在1992年就将起草一个全面的民商事管辖权和判决执行公约列入日程，历经十年，已形成初步的《民商事管辖权和外国判决执行公约》草案，可惜未能成为一项广为接受的国际公约，否则其意义将大大超过1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）。

区域性组织的成就更为可观，如2002年3月在欧洲联盟国家生效的《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例》即为显例。

在国际商事仲裁领域，国际联盟、联合国相继制定了多个条约，美洲、欧洲、阿拉伯国家等亦制订了区域性条约，其中尤以《纽约公约》最富影响力。

值得注意的是，一些国际组织还直接成立了解决国际民商事争议的机构。

如老牌的常设仲裁法院（PermanentCourt of Arbitration)受理涉及个人的纠纷，解决投资争端国际中心（华盛顿中心，ICSID）受理国家与私人之间的投资争议，[2]世界知识产权组织仲裁与调解中心受理一般商事争议，等等。

民间性国际组织亦发挥重要作用。

最着名的当属国际商会（ICC)，尤其是，提到国际商事仲裁就不可能忽略国际商
会仲裁院。

除诉讼及当事人自发解决争议外，英美等西方国家早先只接受以仲裁方式解
决国际商事争议。

20世纪中期后，调解用于解决国际商事争议渐渐得到认可。

1962年，常设仲裁法院就实施了《调解选择规则》，适用于国家为一方当事人
的争议。

199年，这一规则进行了一次修订。

最引人注目的是1980年12月联合
国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，在国际社会产生了较大影响。

1988年，国际商会就制定了《国际商会调解规则》，到2001年，国际商会
对该规则进行了修改，公布了《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，简称《ADR规则》）。

为进一步推广调解，2002
年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》，并在联合国大会获得通过。

可以预料，这部示范法对国际商事调解的作用将不会亚于《国际商事仲裁示
范法》之于国际商事仲裁的作用。

另一方面，诉讼、仲裁、调解之外，其它的争
议解决方式在一些国家内部或许也用于解决国际民商事争议，但尚未形成国际性
机制。

综上可见，解决国际民商事争议可区分为国内机制和国际机制。

前者虽为主
权范围内的事项，但有关国家也不可能不考虑国际社会的反应，因此二者之间的
界线是相对的，而且是互动的。

一般说来，国际民商事争议的解决过去倚重的是
国内机制，但现在国际机制已不可或缺，二者互不取代但相辅相成；一个国家只
要还想发展，就不可能自绝于世界，就不能不在重视国内机制的同时还重视国际
机制，就像一个健康的人需要双手或双脚一样。

解决国际民商事争议的国内机制中，诉讼是龙头，仲裁已广为接受，其他争议解决方式也越来越多地得到应用。

在立法上，各国都有自己的诉讼法和仲裁法，一般不反对协商、和解、调解等方式，一些国家还单独制定了调解法（如印度199年《仲裁与调解法》）或者替代
性争议解决法（如美国Alternative Dispute Resolution Act of 1998)。

而解
决国际民商事争议的国际机制中，目前国际商事仲裁的国际性强于国际民事诉讼，国际商事调解还处在发展的“朝阳”阶段，此外没有国际社会普遍接受的方法。

应该指出的是，这里所指的国际民事诉讼仍在一国法院进行，但受制于法院
所在国家承担的国际义务。

由于民商事关系的特性，国际民商事争议解决机制中，无论是国内机制还是国际机制，当事人都享有越来越充分的自主权。

而且，国际
民商事争议解决机制是开放性的，无论是国内机制还是国际机制，不排除当事人
创造新方法，也不排除国际社会共同接受更多的方法。

当代一个明显的例子是在
线争议解决方法。

由于互联网技术的成熟与勃兴，已有的国际民商事争议解决方
法与网络联姻，形成了所谓在线争议解决方法，即Online Dispute
Resolution(ODR)。

当然，从本质上看，ODR既可以是运用已有的国际民商事争
议解决方法来解决网络空间的争议，也可适用于非网络争议，即物理空间发生的
争议借助网络得到便捷的解决。

ODR是技术上的革命，但不是方法论上的革命。

基于上述，所谓国际民商事争议解决机制，系指国际社会用于解决国际民商
事争议的各种方式所组成的动态系统。

为方便理解，本节相关内容可图标如下：
国际民商事争议解决机制国内机制（诉讼、仲裁、调解、协商，ODR等）国际机制（国际商事仲裁、国际民事诉讼、国际商事调解等）
二、替代性民商事争议解决方式
如前所述，实践中，国际民商事争议的解决方式主要有诉讼、仲裁、调解、和解等，这些方式虽难以列举穷尽，但从诉讼的角度却可以分为诉讼和诉讼以外的争议解决方式，后者就是所谓的替代性争议解决（Alternative Dispute Resolution, ADR )。

ADR发轫于20世纪60年代的美国，其兴起并非因为法院有什么过错，而是因为当事人和律师意识到通过诉讼解决法律纠纷日益变得昂贵、费时、不保密；而法院面对“诉讼爆炸”亦感人力、财力难以为继，鼓励ADR以疏减讼源遂成为自然而然的选择。

ADR是个集合概念，迄今尚没有一个公认的定义。

在中国学者的着作中，ADR的中文译名也很不一致。

大体说来，广义的观点认为，ADR指各种非诉讼解决争议的方法。

这也是ADR的字面含义。

狭义观点则认为，ADR指不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法。

由于仲裁已高度制度化，在某些方面诉讼化倾向十分明显，与ADR的其它方法存在本质区别，因此，ADR不包括仲裁为大势所趋。

事实上，一些赞成ADR包括仲裁的学者，归纳的ADR的特点与仲裁多有抵牾。

这从以下关于ADR的论述中也可看出。

正是基于这一特点，近来也有学者进一步限定了ADR的范围，[3]将裁判（adjudication）等方式排除在外，因为裁判结果具有强制执行力。

人类在解决争端方面的想象力有多丰富，ADR便有多少具体方法。

这些方法在各国有所不同，按不同的标准亦可作不同的分类{1}，主要有：协商谈判、调解、调解／仲裁、[4]小型审判、[5]简易陪审团、[6]早期中立评价、[7]租赁法官[8]等。

对于ADR的分类，有人概括地将ADR的各种方法称为广泛意义上的调解{2} (P.7)，不无道理。

一般情况下，ADR是当事人的合意选择，但法院有时在适当的案件中也可强制决定采用ADR。

在诉讼过程中，法院也可以采用ADR的方法结案。

这被称为法院附属的ADR，或司法ADR。

同样，仲裁中也可以采用ADR方法，如仲裁与调解相结合，亦可简称为仲裁ADR。

ADR方法虽然种类繁多，但都具备下列共性：
1．自愿性
或称合意性、选择性或自治性，在ADR中占有重要地位。

ADR程序及其采用的形式一般出于当事人的自愿，甚至争议解决的结果是否有强制性也取决于当事人。

假如ADR程序成功，很可能是双赢的结果；假如没有成功，所失去的只是时间及ADR程序不多的费用。

2．非正式性
或称简便性。

ADR既不像诉讼需要国家权力和法院的介入，一切以诉讼法为依归，也不像仲裁那样注重最低限度的正当程序要求。

恰恰相反，ADR的程序极为灵活，甚至很难讲它有什么必须的正式程序，当事人之间也不必处于对抗地位。

比如，ADR没有严格的证据规则，没有现代诉讼和仲裁中常有的对抗制以及保证程序正常进行的规则。

因为这种非正式性，当事人可以灵活处理所争议的问题，如不必通过昂贵的手段举证，不必进行冗长的质证和辩论，从而节省了费用与时间。

对于解决争议的法律程序而言，非正式性不是一个优点，但由于ADR的结果多半是当事人自愿达成并接受，所以非正式性不仅没有侵犯天赋公正（natural justice）或正当程序（due process)，反而成为灵活、效率的代名词。

3．复合性
或称共融性。

在ADR过程中，只要当事人愿意，各种方法相互融合，互为补充。

ADR程序和诉讼程序、仲裁程序甚至也是共通的。

如美国公众授助中心（Center of Public Sources，简称CPR）提供的ADR示范程序中的两步争议解决程序—调解／微型审判—仲裁／诉讼；三步争议解决程序—谈判—调解／微型审判—仲裁／诉讼，就表明了ADR各种机制的共融性{3} (P.5一5）。

中国的一些仲裁机构也采用了类似方法，如当事人可以先请求调解中心进行调解，如调解失败，进入仲裁程序；当事人也可以边进行仲裁程序，边由独立的调解员进行调解，调解成功则由仲裁庭依调解协议的内容做出和解裁决，如调解不成功，则径由仲裁庭做出裁决。

显然，ADR的复合性有助于当事人提高解决争议的效率。

4．保密性
ADR的进行一般不对外界公开，有助于当事人放弃对抗，营造和谐气氛，在小范围内平和地解决争议，保护当事人的经营秘密。

同时，保密性还意味着当事人在ADR程序中的所作所为，以及ADR主持人（如调解员）的言行，都不得由当事人在以后的解决同一争议的诉讼、仲裁或其他程序中用作证据，ADR主持人也不负有相应的作证义务。

5．前瞻性
当事人之间存在一种持续性的关系时，ADR的选用可能特别有效。

这在商业纠纷的解决方面，尤其重要。

出于对他们之间商业关系的考虑，当事人既要对目前的争议做出安排，又要着眼将来，通过诉讼可能难以达到目的，而通过ADR
达成一个新协议，不一定要对现存争议定性，但互有让步、各有受益，则有可能。

故可以说，ADR不见得会给当事人一个“说法”，但却可以做到“结束过去向前看”。

6．结果的非强制性
ADR各种方法是当事人的合意选择，没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响不深，结果通常不具有强制性。

但这也不是绝对的，从联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事调解示范法》及一些国家的国内法看，在一定条件下，通过ADR达成的解决方案可能具有拘束力。

如，前述示范法第14条规定：
如当事各方达成解决争议的协议，则该协议具有拘束力和可执行性。

再如，按照
中国最高人民法院2002年发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若
干规定》，当事人达成的调解协议具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行
自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。

当事人一方不履行的，另一方可
向人民法院起诉，要求对方当事人履行调解协议；具有债权内容的调解协议，经
公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人
的财产所在地人民法院申请执行。

但一般而言，通过ADR达成的争议解决方案普
遍不具有强制性。

以上所述ADR的特点，既反映了ADR与诉讼、仲裁的若干本质区别，同时也
反映了ADR作为争议解决方式的优势之所在。

需要注意的是，诉讼、仲裁程序中
采用ADR方法结案时，ADR实际上被并入诉讼程序、仲裁程序，成为诉讼程序或
仲裁程序的一部分，其结果往往也表现为法院的判决或调解书、仲裁庭的和解裁
决或调解书，具有强制执行力。

这和通常的ADR是不同的。

所以，如无特别说明，
一般所说的ADR不包括这两种情况。

三、国际商事调解
基于私法自治，各国一般都认可当事人通过协商的方式自行对国际民商事争
议达成和解。

比如，国际贸易实践中，大多数合同的争议解决条款通常都鼓励当
事人以友好协商的方式解决争议，如协商不能解决，才寻求其他解决办法。

然而，
协商或称为谈判、和解，起源于商业谈判，是当事人在完全自主的基础上，通过
沟通而解决争议，勿需第三人介入，和解协议不具有强制执行力，只要不违背法
律的强制性规定，构成当事人之间的有效契约。

协商依赖于当事人自身的交往能
力以及经济实力，协商所达成的和解协议可能对处于弱势的一方的利益保护不够。

此外，当各方分歧严重时，难以自己协商解决，只能求助第三方帮助解决。

从解
决纠纷的角度看，更多的争议是当事人自己不能自行解决的，因此第三人介人的
程序才更具有方法或制度意义。

在国际民商事争议解决方面，介于诉讼、仲裁与
协商之间的是国际商事调解，这一方式在近几十年来逐步得到国际社会的广泛认同。

（一）国际商事调解的含义
所谓国际商事调解，是指在国际商事交往中，各方当事人在发生争议后，共
同选择第三方作为调解人（调解员），由调解人通过说服、劝导等方式，使当事
人之间的争议在自愿的基础上得到解决。

国际商事调解既可在某一机构进行，也
可以由当事人直接授权个人进行，前者为机构调解，后者为临时调解。

关于“国际商事调解”的定义，主要分歧在于如何理解“国际”和“商事”。

无论是学理上还是实务中，通常认为其外延难以做出明确的限定，一般都赞成对
这两个概念作广义的理解。

1980年《联合国国际贸易法委员会调解规则》即如此，其第1条规定该规则适用范围是：“当事人间因合同关系或关于合同关系，或者因其它法律关系或关于其它法律关系而发生争议”。

联合国国际贸易法委员
会的《国际商事调解示范法》关于“国际调解”的定义及对“商事”的理解，亦足可说明此点。

应该注意的是，英文中conciliation和mediation译成中文时都是调解的意思，但二者略有区别。

在英国和一些欧洲国家，conciliation类似于国际法上的斡旋，调解员的作用在于不偏不倚地对双方当事人进行劝导、说服，召集当事人进行协商，目的在于促成当事人达成和解。

而mediation，类似于国际法上的调停，调解员更为积极，主持当事人的协商，提出建议作为双方谈判的基础，从而促成当事人达成和解。

在美国，这两个词的含义正好反过来。

在实务和着作中，这两个词经常混用，并不作严格的区分。

（二）国际商事调解的特点
从法理上讲，国际商事调解是一种“私行为”，具有民间性。

当事人进行调解，也正是在法律范围内处分自己的民商事权利和诉讼权利的表现。

因此，国际商事调解本质上与强制管辖相冲突，无一例外都是自愿管辖。

当事人是否选择调解，选择哪一个调解机构或调解员、调解的内容和程序以及调解协议的达成，都以当事人自愿为准。

另一方面，调解成功，调解协议由当事人自愿履行，一般无强制执行力。

调解不成功，或者调解协议未得到履行，不影响当事人采用其它方式解决相关争议。

调解的成功与否常常取决于调解员的经验、智能、知识、处世技巧以及当事人解决纠纷的理性。

正因为调解的高度自愿性和灵活性，相比于法官、仲裁员而言，调解员解决纠纷的能力要求，实际上更高。

除非当事人另有协议，国际商事调解一般都不公开进行，调解员或调解机构以及全体当事人、其他参与人均应遵守保密原则，不对外界透露调解的过程及内容。

（三）国际商事调解的进行
国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式。

下面以《联合国国际贸易法委员会调解规则》、《国际商会友好争议解决规则》及《国际商事调解示范法》为例，进行阐述。

1.《联合国国际贸易法委员会调解规则》
联合国国际贸易法委员会制定的调解规则，于1980年7月23日在第241
次会议上通过。

同年12月4日，联合国大会通过35/32号决议，同意推荐该规则以供当事人寻求以调解方式友好解决国际商事关系中发生的争议。

该规则共20条，主要内容是：
(1)调解的开始
当事人要提请调解时，应向他方当事人发出按本规则进行调解的通知，通知中应扼要地明确争议事项。

他方当事人接受调解通知时，调解程序即行开始。

如以口头表示接受，应即以书面加以确认。

他方当事人拒绝通知，就不进行调解。

提请调解的当事人在发出通知后30天内，或在通知中规定的其它期间内，未得到答复时，可以认定是对调解通知的拒绝，并应立即通知他方当事人。

当事人根据本规则进行调解时，可以变更或修改本规则的相关规定。

(2）调解员的人数及任命
除当事人约定调解员为两名或三名外，调解员为一名。

调解员有数人时，在一般情况下，数名调解员应共同行动。

在只有一名调解员的调解程序中，双方当事人应力求达成协议，确定该独任调解员；在有两名调解员的调解程序中，双方当事人各任命一名调解员；在有三名调解员的调解程序中，双方当事人各任命一名调解员。

双方当事人应力求达成协议，确定第三名调解员。

在所有情况下，当事人可以请求一个适当的机关或人员帮助他任命调解员。

该机关或人员推荐或任命担任调解员的个人时，必须注意考虑保证任命一名独立公正的调解员，如为独任调解员或第三调解员，则应考虑任命与双方当事人不同国籍的调解员为宜。

(3）调解员的任务
调解员在任职后，要求各方当事人提出简明的说明书，说明争议的一般性质和争点所在。

每一方当事人向他方当事人送说明书副本一份。

在调解程序的任何阶段，调解员还可以再次要求各方当事人说明自己的主张以及所依据的事实和根据，当事人可以附上其认为适当的文件和其它证据；调解员可以要求当事人向其提供他认为合适的其它情况。

调解员应该以中立和公正的态度协助双方当事人友好解决争议。

调解员应遵循客观、公平和正义的原则，在处理相关事务时，应该考虑到双方当事人的权利和义务，考虑到有关的贸易惯例以及有关争议的各种情况，包括当事人之间以前的实际业务情况。

调解员可以其认为适当的方式进行调解，但应考虑案件的各种情况以及双方当事人可能提出的愿望，包括当事人要求调解员听取口头陈述的愿望以及要求迅速解决争议的愿望。

在调解的任何阶段，调解员可以提出解决争议的建议。

这种建议可以不用书面提出，也可以不说明理由。

(4）当事人与调解员的合作
调解员可以同时或分别邀请当事人与他会晤，也可以同当事人口头或书面交换意见。

除当事人已约定与调解员举行会晤的地点外，会晤地点应由调解员与双方当事人协商后，根据调解进行的情况予以确定。