国际民商事争议解决机制的几个重要问题教材

国际民商事争议解决机制的几个重要问题

黄进宋连斌

【学科分类】国际商法

【出处】《政法论坛》2009年第4期

【摘要】国际民商事争议解决机制是国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式所组成的动态系统。国际民商事争议的解决过去倚重的是国内机制，但现在国际机制不可或缺。随着替代性争议解决方式的兴起及演进，国际商事调解得到国际社会的广泛认同。在中国，调解源远流长，但就国际民商事争议解决而言，仍需要学习国际经验。

【关键词】争议解决；ADR；国际商事调解

【写作年份】2009年

【正文】

引言

人类社会的形成和发展，就是人与人之间的交往由简入繁的过程。有交往就会有争议。在社会学意义上，争议，或称纠纷、分歧、争端、冲突，是指特定主体之间的对抗行为。其中，基于权利而产生的对抗，即是法律上的争议。争议的发生，意味着一定范围内的均衡状态或秩序被打破，因此可以说，争议不仅仅是特定个体之间的行为，也是一种社会现象。特定社会特定历史时期的争议解决机制，无疑反映了该社会的协调能力和协调程度。

国际民商事争议产生于国际民商事交往。在国际民商事交往中，由于各方当事人需要获取的利益各不相同，而且他们往往具有不同的国籍，或者分处不同的国家或地区，文化传统、法律观念、价值观念乃至语言、交流方式差异极大。另一方面，由于交往跨越一国国境，有关国家不尽相同的政治、经济、文化、法律背景也会对当事人的利益造成影响。凡此种种，无不可能导致当事人对同一事项有不同认识，进而形成对抗。其中，需要由法律予以调整、以权利义务为内容的，即是国际民商事争议。

一、国际民商事争议解决机制的含义

前文已述，有交往就会有争议。为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也会越来越多、越来越复杂，因而争议的解决日益受到重视。一般说来，争议的不同，争议的解决方法也有所不同。如，对于刑事犯罪，现代各国禁止同态复仇和血亲复仇，只能在刑事诉讼中依刑法处理；对于民商事争议，各国通常都允许当事人协商解决，民商事诉讼不是惟一的选择。生活中，某些争议的解决还不在法律的调整范围之内。就国际争议而言，情形亦复如此。比如，国际法主体之间的国际争端依照国际法必须和平解决，其方式包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域办法，等等。[1]而国际民商事争议涉及的主要是私人，其解决方法不可能完全

与此相同。不同领域的国际争议的解决方法，反映了该领域内国际关系的发育程度。

人类社会的秩序状态是多层次的。相对于宝塔型的国内秩序而言，国际秩序是“平行式”或平面型的，国际争端的解决通常是以主权者“平等协作”为条件。换言之，国际争端的解决须得到国际法主体自身的同意。在当代，随着经济全球化及人权的国际保护得到普遍加强，这种状况有所突破。但尽管如此，就其法律调整来说，国际关系和国内关系不可同日而语。国际私法规范的国际民商事秩序相对于国际法所调整的国际秩序来说，更多地表现为国内民商事关系的延伸，只是“涉外”而已，还没有完全上升为国家之间的关系。因此，传统上，国际民商事争议虽是国际性的，但其解决多依赖于国内方法，如诉讼、仲裁、协商、和解、调解等，在有管辖权的国内法院提起诉讼常常是当事人可寻求的最后救济。而在外国进行的诉讼、仲裁，法院判决或仲裁裁决还受制于内国法院的承认与执行。国际民商事争议的解决更多地依靠国内机制这一事实表明，国际民商事关系的国际性不及国际法所调整的国际关系，具有二元性。这一方面说明，国际民商事关系正在成长为民商事国际关系的过程中，另一方面也说明，各国早期并不重视国际民商事秩序，或者也可说，各国多不干涉民商事领域的国际关系。

20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，由于全球化成为不可逆转的趋势，私人之间的跨国交往对一国经济、政治、社会、文化等方面的影响才开始引人瞩目。完全依赖国内机制调整国际民商事关系，逐渐暴露出局限性，如缺乏公正的普遍标准、规则不统一导致较高的交易成本、当事人之间的争议在很多时候事实上得不到有效救济，等等，国家之间规范国际民商事关系的情形，不断增多。在国际民商事争议解决方面，除了传统就有的国内机制得到进一步深化外，超越国别性或者国家相互间承担公正解决之义务的国际机制开始崭露头角。以诉讼为例，19世纪中期以来，世界上包含国际民事诉讼规范的条约，比较重要的多边条约就有：1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》（第4卷即国际民事诉讼法）、1954年海牙《民事诉讼程序公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《民商事件国外调取证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、2005年海牙《协议选择法院公约》等。海牙国际私法会议早在1992年就将起草一个全面的民商事管辖权和判决执行公约列入日程，历经十年，已形成初步的《民商事管辖权和外国判决执行公约》草案，可惜未能成为一项广为接受的国际公约，否则其意义将大大超过1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）。区域性组织的成就更为可观，如2002年3月在欧洲联盟国家生效的《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例》即为显例。在国际商事仲裁领域，国际联盟、联合国相继制定了多个条约，美洲、欧洲、阿拉伯国家等亦制订了区域性条约，其中尤以《纽约公约》最富影响力。值得注意的是，一些国际组织还直接成立了解决国际民商事争议的机构。如老牌的常设仲裁法院（PermanentCourt of Arbitration)受理涉及个人的纠纷，解决投资争端国际中心（华盛顿中心，ICSID）受理国家与私人之间的投资争议，[2]世界知识产权组织仲裁与调解中心受理一般商事争议，等等。民间性国际组织亦发挥重要作用。

最着名的当属国际商会（ICC)，尤其是，提到国际商事仲裁就不可能忽略国际商

会仲裁院。

除诉讼及当事人自发解决争议外，英美等西方国家早先只接受以仲裁方式解

决国际商事争议。20世纪中期后，调解用于解决国际商事争议渐渐得到认可。1962年，常设仲裁法院就实施了《调解选择规则》，适用于国家为一方当事人

的争议。199年，这一规则进行了一次修订。最引人注目的是1980年12月联合

国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，在国际社会产生了较大影响。1988年，国际商会就制定了《国际商会调解规则》，到2001年，国际商会

对该规则进行了修改，公布了《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，简称《ADR规则》）。为进一步推广调解，2002

年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》，并在联合国大会获得通过。可以预料，这部示范法对国际商事调解的作用将不会亚于《国际商事仲裁示

范法》之于国际商事仲裁的作用。另一方面，诉讼、仲裁、调解之外，其它的争

议解决方式在一些国家内部或许也用于解决国际民商事争议，但尚未形成国际性

机制。

综上可见，解决国际民商事争议可区分为国内机制和国际机制。前者虽为主

权范围内的事项，但有关国家也不可能不考虑国际社会的反应，因此二者之间的

界线是相对的，而且是互动的。一般说来，国际民商事争议的解决过去倚重的是

国内机制，但现在国际机制已不可或缺，二者互不取代但相辅相成；一个国家只

要还想发展，就不可能自绝于世界，就不能不在重视国内机制的同时还重视国际

机制，就像一个健康的人需要双手或双脚一样。解决国际民商事争议的国内机制中，诉讼是龙头，仲裁已广为接受，其他争议解决方式也越来越多地得到应用。在立法上，各国都有自己的诉讼法和仲裁法，一般不反对协商、和解、调解等方式，一些国家还单独制定了调解法（如印度199年《仲裁与调解法》）或者替代

性争议解决法（如美国Alternative Dispute Resolution Act of 1998)。而解

决国际民商事争议的国际机制中，目前国际商事仲裁的国际性强于国际民事诉讼，国际商事调解还处在发展的“朝阳”阶段，此外没有国际社会普遍接受的方法。

应该指出的是，这里所指的国际民事诉讼仍在一国法院进行，但受制于法院

所在国家承担的国际义务。由于民商事关系的特性，国际民商事争议解决机制中，无论是国内机制还是国际机制，当事人都享有越来越充分的自主权。而且，国际

民商事争议解决机制是开放性的，无论是国内机制还是国际机制，不排除当事人

创造新方法，也不排除国际社会共同接受更多的方法。当代一个明显的例子是在

线争议解决方法。由于互联网技术的成熟与勃兴，已有的国际民商事争议解决方

法与网络联姻，形成了所谓在线争议解决方法，即Online Dispute

Resolution(ODR)。当然，从本质上看，ODR既可以是运用已有的国际民商事争

议解决方法来解决网络空间的争议，也可适用于非网络争议，即物理空间发生的

争议借助网络得到便捷的解决。ODR是技术上的革命，但不是方法论上的革命。

基于上述，所谓国际民商事争议解决机制，系指国际社会用于解决国际民商

事争议的各种方式所组成的动态系统。为方便理解，本节相关内容可图标如下：