驰名商标淡化行为性质分析(一)

驰名商标淡化行为性质分析(一)

内容摘要：商标淡化侵权行为作为商标侵权的特殊形式，具有与一般商标侵权行为完全不同的特质。只有对淡化行为的性质加以明确的界定，才能够科学立法，有效规制淡化行为。关键词：驰名商标淡化商标权益不正当竞争

淡化理论的最早渊源一般都认为源自上世纪20年代德国的判例理论，之后为美国的学说所继承。关于淡化问题，也主要是在这两个国家被议论得较多。在《联邦商标反淡化法》中，对商标淡化的定义是：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”这是目前世界上对商标淡化较为权威的立法定义。

商标淡化行为一般不会产生混淆与误认，淡化损害不像混淆损害能产生立竿见影的效果，在不知不觉中使原商标所有人与该商标的联系被逐渐“淡化”了，驰名商标被逐渐淹没在淡化侵权行为的海洋中。

商标淡化行为破坏的是商标所有者和商标之间的联系，世界著名的品牌往往经历了几十年甚至上百年的努力才树立起来，如果允许随意盗用不当使用，而不加以有效制止。就会造成积重难返的效果，这种联系被破坏，在短时间内很难再重建。

由于商标淡化与传统的商标侵权有很大的不同，只有准确的界定商标淡化行为的性质，才可能有效的确立淡化责任的形式。

从本质上来讲，“商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。从不同利益主体的角度来分析，可以看出淡化侵权的不同侧面。从商标权人角度，淡化行为是一种间接侵害商标权的行为;从与其有竞争关系的同业经营者的角度看，它是一种不正当竞争行为:从消费者利益的角度来看，商标淡化行为是一种欺诈消费者的行为。因此可以对淡化侵权的性质作如下分析：

淡化侵权是侵害广义商标权益的行为

传统的商标权是指商标专用权，是指商标注册人在其所注册的商品范围内排他地使用其商标的权利。商标权是由商标法所规范的一种民事权利，商标所有人在注册的商品种类范围内具有专属性权利。基于商标保护的专属性原则—商标的专用权仅就注册的商品或服务有效，在不同商品上使用相同或者近似商标并不会导致市场混淆，从而既不构成商标侵害商标专用权的行为又不构成侠义的不正当竞争行为。但是就驰名商标而言，因其具有显著的声誉和强烈的识别性等特点，而成为商标侵权的首选目标。除了竞争对手采用假冒这种直接侵权行为外，驰名商标侵权更多地表现为侵犯驰名商标增值利益，即驰名商标的显著性和商誉的行为。这种增值利益从目前商标法的规定来说，是游离于传统的商标专用权保护范围之外的。因为不包含在商标权权利构架内，所以更多地体现为一种利益而非权利。但这并不妨碍对驰名商标人进行反淡化保护，驰名商标显著性及其商誉，虽然在目前的法律构架内没有被明确确立为一种权利，但不可否认它是一种权益的体现，并且具有巨大的无形价值。只要是正当的利益法律责无旁贷就应当保护。

在对英美法系和大陆法系权利构架进行研究对比不难发现，英美法中并不存在规范化的权利概念，多是在政治层面上使用它。而大陆法系因为法典化的传统，权利的设定明确要求成文法的明确赋予。要想使权利真正落到实处，避免在有限资源中拥挤的权利主体间利益倾轧、权利冲突，从而形成权利虚化，在权利的发端上就必须防止其泛滥。换言之只有具备正当化理由，己经达到一定程度类型固定化的利益架构，才可以上升为法权。否则，可只作为一种利益予以对待。

总体来讲，任何法律或者专门的权利立法都不可能把人们应当享有的权利一列举出来，这些权利要靠法律推力来发现、拾取和确认。法律推理应当根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神、法律逻辑和经验来发现、拾取和确认权利。法律上明示的权利只是权利的

一个不完全的清单，除了即有权利之外，还有其他将有的、应有的权力。权力是发展的，权利没有确定的量，不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有的权利的存在。以保护公民权利的法律推理的一个重要功能，就是去发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。之所以对驰名商标扩大保护就是因为驰名商标具有超过普通商标的巨大商誉利益，这是驰名商标反淡化保护的基点。反淡化理论正是基于对驰名商标增值利益的确认和扩大保护，将保护范围扩展到几乎所有的商品和服务。立法对商标识别性提供专门化的保护正是在维护社会整体利益和保障个体权益的体现。

商标淡化行为是不正当的市场竞争行为

“凡逾越正当竞争之领域，或违反商业诚实习惯之行为，均得以不正当竞争名之。”

不正当竞争又称不正当的商业惯例，是对违反诚实信用的法律原则从事商业竞争的统称。依照《巴黎公约》，不正当竞争即指：“在工商业领域任何与诚实商业惯例相驳的竞争行为均构成不正当竞争行为”。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同条第2款紧接着规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”