备用信用证法律问题解析

中兴通讯法务部涉外科文
件
法务部[2008]合同条款指引号
关于印发《备用信用证法律问题解析》的通知
公司各部门：
备用信用证作为国际上流行的一种银行担保方式，早已被中国银行业接受并应用。

但中国的立法和司法解释并没有涉及它，如何更好地发挥备用信用证的作用，预防纠纷，如何认识和处理与备用信用证有关的纠纷，是我们需要密切关注的问题。

为保护公司利益, 统一规范公司对外法律意见，减少和控制商业、法律风险, 法务部现针对常见的备用信用证法律问题进行解释并配以案例解析，供各涉外部门参考使
用。

特此通知。

附件：《备用信用证法律问题解析》
二〇〇八年六月二十日
主题词：备用信用证法律问题解析
抄送：公司各部门
中兴通讯人事行政体系法务部涉外科2008年6月20日印发
备用信用证法律问题解析
备用信用证(Standby Letter of Credit)是指开证人应开证申请人的要求而开立的向受益人承诺某项义务的凭证，或开证人针对开证申请人不履行合同义务而予以一般性付款担保的信用凭证。

国际备用信用证起源于美国,根据美国联邦银行法,无论是在联邦还是在州注册的银行均不能使用担保函,而世界各国银行一般均可开立保函,为与外国银行竞争,达到为客户担保之目的,于是采取变通的做法,创造了这种实际上是保函的信用证,在第二次世界大战后被广泛应用。

由于它操作简便、费用较低，现在它的使用已经是全球性的了，它的运用范围如此广泛，以至于在实践中已经形成了若干类别，诸如履约备用信用证、预付款备用信用证、预付款备用信用证、投标备用信用证、反担保备用信用证、金融备用信用证、商业备用信用证等。

1998年12月国际商会公布了《国际备用证惯例》（International Standby Practice 1998，简称为ISP98），于1999年1月1日起生效，在全世界推广使用。

它填补了备用信用证在国际规范方面的空白。

1备用信用证与跟单信用证的区别
备用信用证虽然名为信用证，但它与跟单信用证之间的差别还是明显存在的：①信用证是一种付款方式，备用信用证是一种担保方式；
②信用证的使用表明债务得到了履行，而备用信用证一旦使用了，则
表明债务人并没有履行债务，所以才由担保人来代为履行；③信用证要求受益人提供的单据通常都是一些以装运凭证为核心的单据，备用信用证虽然也会要求提交单据或文件，但通常与装运单据无关；④信用证通常由银行开立，称为开证行，而备用信用证中称为开证人的不限于银行，还可以是自然人、保险公司、合伙等等；⑤信用证一般都用于国际货物买卖，而备用信用证，除了国际货物买卖，还广泛应用于投标、反担保、保险等众多领域。

2备用信用证与保函的区别
2.1保函有从属性保函和独立性保函之分，备用信用证无此区分
备用信用证作为信用证的一种形式，并无从属性与独立性之分，它具有信用证的“独立性、自足性、纯粹单据交易”的特点，受益人索赔时以该信用证约定的条件为准，开证行只根据信用证条款与条件来决定是否支付，而不考虑基础合同订立和履行的各种情况。

2.2适用的法律规范和国际惯例不同
保函适用各国关于担保的法律规范。

由于各国关于保函的法律规范各不相同，到目前为止，没有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函国际惯例。

独立性保函虽然在国际经贸实践中有广泛的应用，但大多数国家对其性质在法律上并未有明确规定，这在一定程度上阻碍了保函的发展。

备用信用证则适用统一的国际惯例，一般在开立信用证时，都要明确记载该信用证所适用的国际惯例的名称。

2.3两者的法律属性不同
备用信用证条件下开证银行为主债务人（付款人）地位，只要受益人（出口商）提供开证申请人未履约而出具的声明书或者证明文件，开证银行就必须按信用证设定条件予以支付。

在银行保函条件下担保银行为保证人地位，根据保证函的设定条件，开证行可以为不可撤销连带责任担保，这时与备用信用证条件下的开证行承担责任的方式或
程序相似；银行也可以为一般意义上的担保，这时银行有权行使先诉抗辩权。

2.4两者的独立性不同
备用信用证与基础贸易合同之间没有直接的法律关系，具有完全的独立性。

开证行有权根据信用证的规定办理，其付款依据是按信用证规定开具的声明书或证件。

而银行保函与基础贸易合同之间是主合同与从合同的关系，当贸易合同被确认无效，则保函也自然丧失法律约束力（有特别约定的除外）；特别是当该银行保函为一般意义上的保证函时，担保行（或委托代理行）还要对付款义务人的履约情况进行调查，不可避免地牵涉到贸易合同，甚至会涉足由贸易合同引起的讼争。

3备用信用证使用过程中的误区
3.1备用信用证只能是国际性的
有一种观点认为，国内信用证当中不包括备用信用证，备用信用证只能是国际信用证，所适用的法律不是我国《国内信用证结算办法》等国内法，而是诸如《联合国独立担保和备用信用证公约》、《ISP98》等国际条约及惯例。

与此相对应的，是我国《境内机构对外担保管理办法》以其《实施细则》皆规定备用信用证是用于向中国境外机构或者境内的外资金融机构来提供担保(保证)的。

另外，我国国内各家银行开办的备用信用证业务也大多是放在国际业务当中办理的。

但这种做法是不妥当的。

首先，备用信用证起源于美国，最早就是出现在国内贸易当中的，后来才逐渐进人国际经贸领域，目前也是在美国使用得最为普遍；其次，在许多普通法国家，商事交易本身并不严格区分国际与国内，而是可以统一适用相关的法律规则，目前在美国使用的国内备用信用证仍然是适用《美国统一商法典》(UGC)来调整的；再次，在合同领域中，“意思自治原则”的广泛运用使得一个国内的合同也完全可以由当事人自愿选择适用国际惯例。

ISP98第
1.01条（b）项就明确规定：“备用信用证或其他类似承诺，无论如何命名或描述，用于国内或国际，都可以通过明确的援引而使其受本规则约束。

”最后，《担保法》第5条虽然规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

”但同时也允许“担保合同另有约定的，按照约定。

”由此可见，我国法律允许当事人对担保合同的独立性质作出协商，实际上是可以看作是在国内适用备用信用证这种特殊担保方式的依据。

3.2备用信用证既是信用证又是保函
中国农业银行深圳分行的银行业务介绍中一方面说备用信用证是与无条件保函、有条件保函并列的保函的三种基本形式，另一方面又说，备用信用证是一种特殊的信用证。

虽然保函与信用证都是由银行所提供的一种信用，但事实上二者还是有本质区别的，信用证通常被认为是一种付款方式，而保函则应当是担保方式，二者不能混为一谈。

虽然备用信用证本身的复杂性导致它同时具有信用证和保函的某些特征，但是备用信用证与上述两者又都存在差别，不能简单的将备用证归人信用证或者是保函，尤其是某些从属保函。

3.3 ISP98调整的备用信用证不同于UCP600
有学者认为，ISP98新创设了一种新的备用信用证具。

理由是ISP98中称备用信用证为"Standby"，而非UCP600当中所说的备用信用证“Standby letter of credit"，前者与后者是包容与被包容的关系。

但是值得注意的是，ISP98虽然名为《国际备用信用证惯例》"International Standby Practices"，但在引言中却直接称其调整对象为备用信用证。

在第一条总则中还明确表示：“本规则适用于备用信用证”，“适用于本规则的承诺，在下文中简称‘备用信用证’”。

可见，ISP98所说的“备用信用证”与UCP600所调整的备用信用证相同。

只不过ISP98的规则也可以规范那些冠以其他名称，却具备备用信用证实质的承诺。

3.4“备用信用证是一种特殊形式的光票信用证”
备用信用证并不真是“光票”就可使用的，事实恰恰相反，它的单据性是与生俱来的，根本不需要另外说明。

备用信用证的受益人要想获得开证人的支付，就像商业跟单信用证的受益人一样，也要提供相关的单据或者是文件，只不过备用信用证所要求的单据是指“汇票、索款要求、所有权凭证、投资担保、发票、违约证明，或其他事实、法律、权利或意见的陈述”，有别于跟单信用证下所要求的提单、海运单、空运单、多式联运单、专递及邮政收据、保险单据等等。

实践中开证人也往往基于保护自身权利的需要，要求受益人提供相应的单据。

如果备用信用证的使用过程中只需出示备用信用证本身，以及受益人的声明，而无需其他凭据的话，那么备用证就变成了一种见票即付本票了。

4备用信用证的支付
一般支付的单证要求。

如何支付，要看备用信用证约定的支付要求。

备用信用证项下的单据一般都很简单，只需要：（1）一份受益人签发的“汇票”(bill of exchange)或“本票”(draft)。

（2）一份受益人出的“证明”(certificate)，证明信用证申请人没有履行基础合同中的支付义务。

备用信用证与其他信用证不一样，它不针对货物付运，所以不存在要一整套货物付运及货物原产地、品质、重量等的单证文件。

尽管备用信用证要求的单证很少，很简单，但同样要遵守单据与信用证“严格相符”(strict compliance)的原则。

没有单证或单证不符合要求，受益人同样得不到支付。

5备用信用证的欺诈风险
原则上，备用信用证与其他信用证一样，可以适用“欺诈例外”(fraud exception)原则。

一旦买方发现卖方欺诈，就可以按欺诈例
外原则去要求银行拒绝支付。

一般而言，与利用一般商业信用证欺诈相比，利用备用信用证欺诈的危险更大。

这是因为：
（1）受益人出一份“证明”非常简单。

基础合同的付款义务人是否违约，全凭受益人口说。

你如何去反证明它这份“证明”是欺诈？要证明是非常困难，因为在美国、英国，欺诈构成刑事责任，举证责任十分重。

欺诈的话不能乱讲，弄不好就构成诽谤。

（2）相对来说，证明假提单欺诈容易得多，因为这货物从来未付运。

（3）有头有面的公司作为受益人做不出签发假提单的欺诈行为，但会毫不犹疑地出一份一面之词的证明去根据备用信用证要求付款。

这也是一般外国生意人今天的商业道德分水线：不去非法欺诈，但合法欺诈就无所谓了(在很多国家，民事欺诈只能通过追究民事责任方式追究对方当事人的责任，有人将这种欺诈称之为合法欺诈，而将刑法上的欺诈称为非法欺诈)。

（4）申请法院止付禁令的困难。

在备用信用证条件下，买方要去法院申请止付禁令不准付款银行支付备用信用证项下的款项十分困难，比一般商业信用证项下申请止付令还困难。

法院的法官不会轻易出禁令干预备用信用证项下的支付，他们认为：只有在非常特别的情况下法院才会干预。

信用证是国际贸易的生命线。

付款义务被视为银行链各终端商人间的间接权利义务，法院会让商人们按照合同约定通过诉讼或仲裁解决纠纷，但非常明显的欺诈例外。

（“it is only in exceptional cases that the courts will interfere with the machinery if irrevocable obligations as sumed by banks．They are life blood of international commerce．Such obligations are regarded as collateral to the underlying rights and obligations between the merchants at either end of the banking chain．Except possibly in clear cases of fraud of which the banks have notice，the courts will leave the merchants to settle their disputes under the contracts by litigation or arbitration as available to them or stipulated in the contracts.”）
在1978年英国的Edward Owen Engineering Ltd.诉Barclays Bank International Ltd. 1 Lloyd’s Rep. 166案中，法院拒绝给禁令。

Denning 勋爵说：支付担保实际就是限令支付本票，受益人只要诚实要求支付，银行就有义务支付。

银行绝少会在当时知道受益人不诚实，所以不得不付。

(“as one takes instance after instance，these performance guarantees are virtually promissory notes payable on demand．So long as the beneficiaries made an honest demand，the banks are bound to pay：and the banks will rarely，if ever，be in a position to know whether the demand is honest or not．At any rate they will not be able to prove it to be dishonest．So they will have to pay.”)
当然，备用信用证被无理支付后，买方（开证申请人）可对基础合约下的受益人起诉（或申请仲裁），希望把这笔钱及其他损失要回来。

但在跨国诉讼的追偿非常困难，有管辖权的问题，更有举证和地方保护的问题。

有人认为，开出备用信用证就好象把一张张钞票放在受益人面前，由他的良心决定是否乱取。

为了减少备用信用证被滥用(abuse)，有人想出了一些限制性措施。

第一，要求受益人提供一份由第三者签发的证明或证书。

比如涉及建造合同的备用信用证支付，要求提供一份“测量师确认的欠款金额”证明。

但保障作用仍有限，因为：①银行不会也不应去确认调查该证明或证书所讲的事实。

②今天去找一小部分专业人士乱出证明或证书也不太难。

③什么文件都可以假造冒签。

第二，1992年国际商会出版的《限令担保统一规则》（Uniform Rule for Demand Guarantees，简称URDG），它是一些备用信用证标准条款供当事人选用。

在合同法精神下，当事人要采用才有意义。

第20条要求受益人提供一份“陈述”(statement)说明申请人如何违约。

不论备用信用证是否要求这份“陈述”，受益人也要提供。

（“Article 20(a) Any demand for payment under the Guarantee shall be in writing and shall (in addition to such other documents as may be specified in the
guarantee) be supported by a written statement (whether in the demand itself or in a separate document or documents accompanying the demand and referred to in it) stating：
(i) that the principal is in breach of his obligation(s) under the underlying contract(s) or，in the case of a tender guarantee，the guarantee conditions；
(ii) the respect in which the principal is in breach．
(b) Any demand under the Counter—Guarantee shall be supported by a written statement that the Guarantor has received a demand for payment under the Guarantee in accordance with its terms and with this article．(c) Paragraph (a) of this Article applies except to the extent that“is expressly excluded by the terms of the Guarantee．Paragraph (b) of this Article applies except to the extent that it is expressly excluded by the terms of the Counter—Guarantee….”）
这份陈述作用有限，银行也不会去调查确认，唯一的可能是有头有面的公司(受益人)不会书面陈述虚假的“事实”。

6案例
6.1美籍华人梅直方、李卓明骗取衡水农行一百亿美元备用信用证案
1993年3月底，梅直方、李卓明以“引资”为名向中国农业银行衡水中心支行提交了虚假的“引资”承诺书以及编造的美国亚联有限公司(以下简称亚联)的材料。

诱骗衡水农行开具备用信用证作为引资的必要手续，称衡水支行不承担任何经济及法律责任。

衡水支行于4月5日开出了以亚联为申请人，衡水农行为开证行，“莎物得”投资(巴哈马)有限公司(以下简称莎物得)为受益人，一年期不可撤销可转让的200份总金额为100亿美元的各用信用证。

当衡水农行按协议规定多次要求亚联出具反担保文件时，梅、李于4月18日以根木不存在的“联合国家共和银行”的名义，制作了一张金额为100亿美元备用信用证的担保交给衡水支行作为反担保。

在中国农业银行声明衡
水农行无权开具备用信用证的情况下，5月23日，亚联向“莎物得”贷款75亿美元，抵押品是中国农业银行为付款人的一年期备用信用证，亚联没有偿还本金的责任，本金将在信用证失效前自行清偿。

案发后，我国司法机关和有关部门立即采取了一系列紧急措施，并在有关国家警方一和金融机构的配合下，使衡水农行开出的备用信用证在信用证注明的有效期间内没有出现资金支付情况。

这一案件是一个典型的诈骗犯罪，我们可以发现当时银行界在备用证实践中存在的问题：
（1）在当时的情况下，我国国内银行对于备用信用证的性质非常陌生，衡水支行的工作人员对于备用信用证下银行必须承担的责任没有认识，以为不实际支付就“不存在任何经济法律责任”。

案中中国农业银行总行曾经声明衡水支行无权开立备用信用证，但我们并没有找到当时中国农行对外有法律文件明确规定这一点。

国家金融机关的领导人在会议上使用的措词是：“农业银行河北衡水支行向国外开了100亿美元的备用信用证，农业银行总行己发表声明作废。

”很显然，当时我们对于备用信用证的一般不可撤销性等法律属性没有明确的了解。

（2）当时银行对于备用信用证的重视程度不够。

将备用信用证和普通商业信用证一样看待和操作是不行的。

由于备用信用证没有提单等物权法律文件作为担保，所以银行的风险格外的大，所以反担保显得非常重要。

而本案中衡水支行竟然不加审查地接受了对方低劣伪造的反担保文件，重视程度严重不足。

（3）开证缺乏必要的开证级别控制，缺少必要的监督审核机制，甚至其中的一些重要的环节听凭开证人摆布，显然在业务流程仁存在极大漏洞。

我们发现农业银行在案发当年的年底火速出台了《中国农业银行备用信用证业务管理暂行规定》。

6.2江苏省高院“荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案”
荷兰商业银行上海分行(简称上海分行)1997年5月14日，与苏州壳牌公司签订了一份融资协议，约定由上海分行向苏州壳牌公司提供650万美元的融资担保，具体方式是上海分行根据苏州壳牌公司的申请为其开立备用信用证以担保其在中国农业银行苏州园区分行(简称园区农行)获得的人民币贷款。

后园区农行向上海分行索偿，上海分行向园区农行支付了490万美元。

但是上海分行向壳牌公司索款未果，诉至法院。

后法院根据双方当事人选择的英国法裁判，判定壳牌公司违反了它与上海分行之间的融资协议，应当承担违约责任，偿付上海分行490万美元。

这一案件是一个典型的备用信用证偿付纠纷，案情再简单不过，法院裁判非常“巧妙”地绕过了有关担保和备用信用证的问题，将案件转化为英国法中的合同纠纷案件来处理了。

法院的英国法依据有：第一，根据英国法，只要双方当事人采用书面形式签署了书面合同，不论他们是否阅读了该合同，都应受到该合同条款的约束；第二，在英国法下，对订立合同的主体没有限制性的规定，对使用备用信用证也不存在禁止性的规定。

因此本案中，上海分行与苏州壳牌公司签订的融资担保协议、上海分行出具的备用信用证等合同文件均为合法有效的文件。

该案件的判决书没有提及其中的备用信用证是否选择适用了惯例，案件的判决没有问题，但是如果本案件出现了备用信用证其他环节上的纷争，法院仅仅从合同角度入手裁判就未必还能一样巧妙了。

6.3江苏省高院“广丰公司诉德胜公司买卖合同纠纷案”
这个案件本身不是备用信用证案件，但是其中问题发端于备用信用证。

大致案情是：两家公司签订羽毛购销合同，广丰公司要求德胜公司开立担保付款的备用信用证。

后方开始履行合同，德胜公司开出备用信用证，但是其中第二条是典型的“申请人同意条款”，广丰公司认为不利所以不予接受，要求重开。

多次交涉后德胜没有改动条款，于是广丰公司没有发货。

后德胜公司诉广丰公司违约。

法院判决适用的法律是我国合同法，认为：德胜公司没有开出令对方满意的备用信用证，所以广丰公司不构成违约。

同时法院也认为备用证中的“申请人同意条款”对受益人有风险，广丰公司拒绝接受是有道理的。

我们认为，法院判断备用证条款是否有风险的依据并没有说明，在本案中备用信用证没有最终生效，如果生效了，是否依据合同法就能够判定实体权利还是一个问题。