知识产权法典化可行性析

知识产权法典化可行性析内容摘要：学界有人提出知识产权法典化的倡议，笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，中国目前也存在知识产权法典化的一些条件，但由于其体系内存在许多重要的缺陷，目前看来尚缺乏现实可行性。

但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

关键词：知识产权法，法典化，可行性（一）知识产权的概念对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。

知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。

对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。

对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。

概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。

无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。

但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。

因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。

不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。

此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。

因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。

其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。

它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。

一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。

人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。

生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。

知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。

正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。

知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。

知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。

知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。

它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。

同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。

从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。

上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。

大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。

作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。

这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。

从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。

已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。

其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。

[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。

[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。

事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。

作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。

从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。

这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。

其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。

此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。

1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。

法国知识产权法典既是法国***以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。

但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。

换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。

其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。

法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。

正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。

[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。

尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。

除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。

目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。

民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。

赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。

因此这一制度应成为民法典的组成部分。

在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。

比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。

”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。

这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。

但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。

规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。

而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。