关于许霆案

西南政法大学教学

实践作业论文

题目：关于“许霆案”的犯罪性质认定的理性思考行政法学院法学专业 2011 级 5 班

学号 2011041293

姓名汪露

成绩

2014 年 6 月 14 日

关于“许霆案”的犯罪性质认定的理性思考

汪露

（西南政法大学行政法学院；重庆 401120）

[摘要] 许霆案的判决业经最高法院核准生效,但对许案的理论分歧并未消除。一起普通的刑事案件从原审的无期徒刑到重审时在法定刑以下判处5年有期徒刑,对许霆案的热议给了我们有益的启示。将许霆案定性为盗窃金融机构,是正确的。无论是民众还是学者,在许霆案定性问题上的争论实际上都源于对本案适用重刑的不满和反思。虽然在现有法律规定条件下运用酌定减轻制度降低许霆案的刑罚量是最佳选择,但根本出路还在于修改"盗窃金融机构,数额特别巨大"的罪刑设置。

[关键词] 许霆案；盗窃罪；犯罪认定

许霆案是一个具有法治标本意义上的案件。许霆案由初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑到发回重审后依据同样的事实、法律和定性改判为五年有期徒刑,这一颇富戏剧性的裁判结果的变更,生动而形象地折射出法律和情理的冲突、案件裁判的宽严失当、定罪与量刑的脱节、民意与司法的隔阂等诸多问题。本文从许霆案的初审与二审判决书的分析为切入点，展开一系列的理性思考。

一、案件争议焦点回顾

纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议：

第一，许霆的行为是否构成犯罪？（罪与非罪）

第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪？法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确？（此罪与彼罪）

第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理？（罪轻与罪重）

对于犯罪性质认定的争议主要存在于争议焦点第一与第二方面。

二、罪与非罪的认定分析

对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一种观点认为许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，因此这两种说法也不能成立，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。

三、初审与二审判决书对于盗窃罪认定的差异分析

许霆案由初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑到发回重审后依据同样的事实、法律和定性改判为五年有期徒刑。虽然都以盗窃罪定罪量刑，但是对于具体事实的认定存在差异，以下进行详细的分析。

（一）行为对象

一审判决指出：对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171此恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。并且判决追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。

二审判决同样认定被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃金融机构，但是许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。判决追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

（二）行为方式

一审与二审判决都认定了被告秘密窃取的行为方式。盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。许霆的取款行为

对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言。这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。

需要指出的是，实践中盗窃手段不要求必须具有秘密性，秘密性只是盗窃罪的常见情形。即使大多数盗窃罪是秘密进行的，但也有少数盗窃罪是秘密进行的。

（三）主观态度

盗窃罪要求犯罪人主观上具有盗窃的故意，且具有非法占用的目的。一审认定被告人主观认识到盗窃财物数额巨大，并且非法占为己有，以盗窃罪追究刑事责任。

二审鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。

四、从案件定性到量刑的思考

一审法院在第一次判决本案时，对于许霆取款的那台柜员机究竟出了什么样的故障，许霆是否知道自己卡上有多少钱，在取款过程中有无查询过余额，银行在事后有无与许霆联系过退款等反映主观故意的事实没有查明，涉及上述事实的重要证据没有列举。因此，原判存在事实不清、证据不足的问题。根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于原判事实不清或者证据不足的案件，可以在查清事实后改判，也可以撤销原判、发回重审。因为涉及案件重要事实的证据，如果不经一

审开庭质证、认证，二审法院就直接采用并据以改判，不仅程序上违法，而且可能剥夺当事人的上诉权利。为慎重起见，二审法院依法裁定对许霆案件撤销原判、发回重审。

对被告人的量刑，不仅要分析刑法分则的条文规定，还要遵循刑法总则中规定的罪责刑相适应的基本原则。许霆虽没有法定减轻处罚情节，但许霆的犯意产生、实施的犯罪手段、犯罪对象等均极为特殊，具体体现在：第一，许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”，而且，该柜员机的故障助使许霆完成了盗窃行为；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，许霆并无犯罪预谋，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。考虑到上述特殊情况，即使按普通盗窃罪，以数额特别巨大判处十年的起点刑仍属处罚过重。因此依照刑法总则第六十三条的规定，鉴于许霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。

综上所述，法院将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”，符合罪刑法定原则；一审和二审的量刑也有各自合理的依据，但从“罪责刑相适应”这一原则出发，法院依照制度和程序作出的二审量刑也许更符合社会的价值判断。