浅议刑事和解的正当性

浅议刑事和解的正当性
[摘要] 刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。

近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。

由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。

[关键词] 刑事和解;正当性
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,是指在刑事诉讼中,加害人(即犯罪嫌疑人或被告人)以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼制度。

?①作为一种源于西方的法律制度,其在中国存在的正当性,仍然受到质疑。

②笔者对刑事和解制度的中国化持欢迎态度。

一、理论依据
(一)恢复性司法理论。

刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制发端于欧美国家,其理论基础是近年来西方刑事政策领域倡导的“恢复性司法”。

上世纪七十年代,在西方世界,以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。

在此情况下,西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思,认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾即被害人与加害人矛盾的遗忘,特别是对被害人权益保护和情感慰藉的缺失,因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变,旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式,恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系。

基于此,西方国家另谋出路,刑事和解制度应运而生。

“目前刑事和解在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界刑事司法领域的一种潮流。

”③
恢复性司法理论的特点是改变传统刑事司法把注意力主要集中在国家对犯罪人的追诉上而忽视被害人权益的机械司法现象以及由此带来的尴尬,旨在把加害人与受害人组织到一起,让加害人向被害人悔罪、分担并理解有害的影响,,在补偿方面达成一致,就将来的行为构筑理解。

“恢复性司法主张国家在行使刑罚权的同时,应当考虑到被告人和被害人的感受,关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题,对国家强力控制社会、垄断刑罚追诉权,从另外一个侧面提出了反思。

”我国现行的刑事司法模式以国家起诉和对被告人判刑为主要内容,不仅司法成本高,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中的本体地位,忽视了被害人具体法益的恢复以及被害人与加害人关系的修复。

而“恢复性司法”这种旨在提升被害人和加害人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国“和为贵”、“兼爱”等传统文化理念及“慎刑”、“无讼”的法制思想相一致。

因此,“借鉴恢复性司法理念,创建符合我国国情的刑事和解机制,具有坚实的法理基础。

”④
(二)刑法的谦抑性理论。

关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非
正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。

”后来,平野龙一又进一步提出,“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。

可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。

可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。

这叫刑法的补充性或者谦抑性。

”⑤
张明楷教授在平野龙一研究的基础上,结合中国实际,指出,“谦抑性原则,是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。

即由于刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法便在法律体系中处于保障法的地位,只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。

又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚程度。

” 且“当采取其他制裁力量,如道德的、行政的、其他法律的手段足以抑止这种行为和充分保护合法权益时,就不应动用刑法。

”⑥当前,我国正处于社会矛盾聚集凸显期,如果多数社会矛盾都以案件形式进入司法程序,由国家强力调控,则司法机关不仅不堪重负,而且也不利于社会矛盾的化解,最终有损社会的和谐稳定。

在此形势下,刑事和解作为一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,有助于恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会。

这种制度的产生和应用契合了刑法谦抑性理论在司法实践中的需要。

二、政策依据
(一)刑事和解是构建和谐社会的重要法律制度。

构建和谐社会是党和国家的重大战略决策和奋斗目标。

和谐社会要求诚信友爱,人与人之间、人与社会之间、人和自然之间和谐共处,是一个能够有效化解矛盾纠纷、使各方面的利益关系得到有效协调的法治社会。

刑事和解制度强调在国家行使刑罚权的同时,通过恢复性程序来达到被害人、罪犯和社区复原的良性状态,公平和正义就包含在这样一种理念构建和制度设计当中,具有平衡调整各方利益,兼顾考虑各种价值取向,修复被犯罪损害、破坏的社会关系和秩序的功能。

目前,我国犯罪率较高,司法任务很重,完全靠把违法犯罪之人都关进监狱,并不能达到建设和谐社会的目的。

而刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤,恢复原有的和谐的社会关系和秩序。

刑事和解不仅符合和为贵、冤家宜解不宜结的中华民族传统的情感,也符合刑法的深层次目的即追求建立和谐的社会关系,而且当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,刑事和解的任务就是在三者之间重建这种平衡,使得社会恢复和谐。

(二)刑事和解是落实宽严相济刑事政策的重要途径。

形势决定政策,政策指导法律适用,是司法工作的重要原则。

有了刑事政策的指导,法律才能更好地发挥作用。

2006年,党的十六届六中全会顺应时代的变化,从构建社会主义和谐社会的高度,明确提出实施宽严相济刑事政策,从而实现了我国刑事司法政策的又一次重要转变。

人民检察院作为我国宪法规定的国家法律监督机关,理应适应形势变化,充分认识贯彻宽严相济刑事政策的重大意义,自觉用宽严相济刑事政策指导检察执法实践,促进宽严相济刑事政策在全社会的贯彻落实。

宽严相济的实质,就是对刑
事犯罪要区别对待,做到既要有力打击犯罪、维护法制的严肃性,又要预防犯罪,尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现社会效果与法律效果的有机统一。

刑事和解制度主张以协商合作形式实现利益平衡,恢复秩序和谐,从本质上讲,与宽严相济的刑事政策是相一致的,是宽严相济刑事政策的一种体现,是贯彻宽严相济刑事政策的重要途径和方式。

“尽管在我国还没有制定法律对刑事和解进行明确规范,但是我们可以在现行刑事法律框架内,在刑事政策指导下进行探索,按照现行法律所规定的一些制度和司法解释及司法机关内部的一系列规定,在贯彻落实宽严相济的刑事政策中具体加以适用。

”⑦
三、法律依据
(一)合法性。

在我国现行法律中,没有明确规定刑事和解制度,也找不到刑事和解的概念,然而不乏与该制度相近的一些规定,特别是针对轻微刑事案件和自诉案件。

我国《刑法》第61条规定,“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

”学界的通说认为,这里所说的犯罪的情节包括行为人的人身危险性,具体体现是行为人实施犯罪之后所表现出的悔罪态度,所实施的减轻行为危害的努力,而且司法中行为人的人身危险性也的确作为酌定量刑情节被考虑,这与刑事和解制度的适用标准存在相容之处。

《刑法》第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

本条规定虽然过于笼统,“但是却与刑事和解制度相类似,可以考虑将刑事和解制度与该条规定作一定的衔接。

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(二)合理性。

轻微刑事案件一般属于自诉案件范畴,只是由于当事人不能准确把握法律对公诉案件与自诉案件的区分,导致大量自诉案件进入公诉程序。

《刑事诉讼法》第172条规定,“对于自诉案件,人民法院可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。

既然法律赋予受害人对于自诉案件的处分权,那么,在自诉案件已经进入公诉程序的情况下,也应当允许其在检察环节进行和解,以提前化解矛盾,终止诉讼程序。

这样既尊重了当事人的权利,也有利于节约司法成本,提高诉讼效率。

另一方面,在社会生活中,“由于司法暗数的存在,大量的刑事案件尤其是轻罪案件都积压在民间而没有进入司法机关的视野;其中大部分积压的刑事案件都因为没有及时实现刑事和解而成为一个个不和谐因素严重危及社会稳定。

通过倡导刑事和解,将规范刑事和解与社会习俗的两种需要结合起来,让普通民众了解和解机制,让被害人与犯罪人接受刑事和解,有助于平衡各种利益冲突和消除社会不和谐因素”,实现彼此利益冲突的平衡。

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四、实践价值
(一)刑事和解制度有助于恢复原有秩序,重建社会的安宁与和谐。

一是从定罪来看,刑事和解不能就加害人所犯罪行的性质和所触犯的罪名进行讨价还价,而仅
仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商,因此,刑事和解制度不会对刑法的威慑犯罪功能的实现构成威胁。

二是从量刑来看,“量刑是实现刑罚目的的基本手段, 其侧重刑罚的特殊预防, 即防止犯罪人再犯, 消弭其社会危险性。

”通过刑事和解,“对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚, 采取非监禁刑或者行刑社会化,有助于加速犯罪人复归社会的进程”,而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法, 更具有积极意义。

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三是从对被害人的安抚来看,刑事和解以被害人的利益保护为中心,“不但可以确保其实质利益,而且还能够弥补精神上的损害, 有助于被害人之再社会化”。

(11)訛而且通过适当地宣泄对被告人的不满, 倾诉自己的冤屈,“恢复了被犯罪破坏的心理秩序,达到了心理上的安慰和治疗。

这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的”。

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四是从对罪犯的改造看,犯罪人一方面通过与被害人的相谈,能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦程度,使其真诚悔悟并采取实际行动,通过对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系,从而提升其社会责任感。

另一方面经由和解之践行,其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行,可避免刑事追诉所形成之负面效应,减轻其回归适应社会之困难。

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(二)刑事和解有助于节约司法资源,提高刑事诉讼效率。

当前,我国正处在经济和社会转轨期,各类犯罪案件大量增加,加上刑事诉讼程序的日趋复杂化,司法资源显得越来越稀缺。

然而,如果案件得不到及时解决,就会增大社会的运行成本,还会危及社会稳定。

而另一方面,在司法实践中,罪行轻微的刑事案件大量存在,对这些完全可以通过刑事和解程序进行调处的案件,司法机关却不得不严格依照诉讼程序进行处理,其案件的侦查、起诉、审判复杂程度并不因案件性质的不同而有所降低。

但是,如果适用刑事和解,司法机关则可避开这些问题快速做出合法合理的处理,使大量轻微刑事案件得以及时结案,司法机关则可将有限的司法资源集中用于处理对社会秩序造成严重破坏或社会影响较大的案件,从而提高刑事诉讼效率。

[注释]
①陈光中,葛琳.刑事和解初探[J],中国法学.2006,(5 ),第3页.
②持质疑态度的如郭泽强,张高洁认为“刑事和解过早地引入我国具有不合理性”,见其所撰反思刑事和解制度一文.北方法学.2008,(3),第71页.
③刘士合:.论刑事和解制度的适用[J],法治与社会.2007.05,第12页.
④李兵,叶仁芳.检察环节和解机制的建立[J],中国检察官.2006,(8),第71页.
⑤平野龙一.刑法总论1.有斐阁,1972,第47页.转引自:张明楷.论刑法的谦抑性[J].中南政法学院学报.1995,(4),第55页.
⑥张明楷.论刑法的谦抑性[J],中南政法学院学报.1995,(4),第55,56页.
⑦夏黎阳.论宽严相济政策指导下的刑事和解制度[J].西南政法大学学报,2007(3),第112页.
⑧黄京平,左袖阳.刑事和解借鉴之分析[J].当代法学.2008-1,(1),第35页.
⑨汤道刚.保障刑事被害人的优化选择——倡导刑事和解的犯罪学思考[J].法治与社会.2008.04(中),第7页.
⑩高铭暄,张天虹.刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析[J].公安学刊.2007,( 1 ),第14页.
(11)刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学.2001,(2).
(12)高铭暄,张天虹.刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析[J].公安学刊.2007,(1),第14页.
(13)刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学.2001,(2).。