关于“法理分析”和“法律分析”的断思.

关于“法理分析”和“法律分析”的断思一、对“法理分析”、“法律分析”现象的认识陈金钊：近十年来，中国法学界出现了一种可以称为“法律分析”、“法理分析”和“法哲学思考”的现象。

从清华学术期刊网的搜寻点击中可以看到，自1994年-2002年的法学论文中，冠以“法律分析”题目的论文1166篇，冠以“法理分析”的87篇，冠以“法哲学思考”的26篇，冠以“法理思考”的40篇。

近来还发现，有许多博士、硕士论文题目也都以相似的名称命名。

所以，称“思考”“分析”为一种法学现象并不足为怪。

但这种现象能说明什么？其背后还存在着什么问题？以及我们是否应对“法律分析”“法理分析”进行分析，或对“法哲学思考”，“法学思考”进行思考，就十分庄重地摆动理论法学工作者面前。

在今年评审的博士和硕士论文中，我看到了几篇以“法理分析”命名的文章，看了其内容以后，感觉有点发闷，我想提出一些问题，如文章内容的法理分析表现在什么地方？如果说某些地方是“法理分析”的话，那么，作者凭什么说这样的分析就是“法理分析”？但这样问法，被问者同样可以反问：你说法理分析是指什么？如果不进行仔细思考，恐怕对这样的问题一时也难以回答。

一般来说，在“分析”之前冠以经济、法律、哲学等限定词，都应该有用于分析的图式（或范式），如典型的经济分析是指成本效率分析，典型的法律分析是权利义务关系、行为、责任关系的分析。

依此类推，我们的问题是：法理分析的范式（或图式）是什么？是不是所有的理论分析都是法理思考？法理学科的发展已有150多年的历史，应该说法理学已走过了其幼年期。

法理学为法学的发展也贡献了许多知识、原理和方法等，但法理学是不是也为法学界贡献了分析范式，或者说贡献了学术研究意义上的分析工具，是值得法理学者认真思考的问题。

通过对部分冠以“法理分析”“法理思考”篇名的论文分析，我们很难看到法理学科意义上的法理分析，更多是借用法理之名叙述作者对某一问题的简单认识。

虽然这种认识也勉强可以说是“法理”，但肯定不是系统化、理论化的法理，而是对某一问题从具体上升到抽象，大多数没有运用现成的法理学理论进行分析，甚至许多作者根本就没有意识到“法理分析”为何物。

但这只是问题的一个方面，即关于法理分析、法理思考的路径、范式还需要深入地研究。

另一方面，这种种现象也说明了中国的法学的进步，起码许多法学的研究者已经注意到了法理问题的重要性，对许多重要的法律现象需要上升法学理论的层面进行思考。

桑本谦：“法理分析”和“法律分析”都是经常被冠之以文章题目并用以表明文章内容和分析方法的语汇，但却极少有作者使用“法学分析”这一概念，这种现象十分耐人寻味。

这至少说明，在许多作者眼里，“法学分析”并不是一个顺理成章的概念，至少是不能与“经济学分析”、“哲学分析”、“社会学分析”等概念相提并论的。

其原因并不仅仅在于法学迄今似乎没有自己独特的分析方法，更重要的则原因是，法学似乎包含着完全不同的两种分析方法，即“法律分析”和“法理分析”。

吴丙新：确实，近年来，随着西方法学理论的大量进入，我国法理学的研究似乎正在摆脱“没有根基的法理学”之尴尬局面，呈现出欣欣向荣之势。

其突出特点就是摒弃了法学研究中意识形态的束缚，在关于法的本体论和方法论上基本实现了理论的多元化。

这一伟大转变的结果，使得法理学研究相较于部门法理论也似乎更多了一些理性与思辨色彩。

这本来是值得庆贺之事，然当我们为在形式上提升研究成果的理论含量成份，或者为了使自己的研究成果被归入法理学研究的视野，而将法理学研究方式当作一种时尚——而且仅仅是一种时尚——而到处套用时，可能就会成为法学研究中的一种恶习而混淆视听。

正如陈老师所言，近年来在法学研究中有一种将“法理分析”无限泛化的趋势，也许这仅仅被认为是一种研究策略，但也起码说明对于“法理分析”之研究模式在理论界还缺乏应有的反思。

从陈老师所检索的前述文章中，我们随机下载了其中的四十篇进行关于“法理分析”模式的实证研究。

研究结论如下：第一，从作者的研究领域及职称来看，没有一位作者的研究领域属于传统法理学的范围。

除此之外，范围之广几乎涉及法学的所有学科；其中具有高级职称的作者仅有5%。

第二，从文章的内容来看，大体包括以下几种论证模式：其一，利用该学科的理论，从形上的层面对所涉及的问题进行价值分析。

其二，以相关法律为根据对所关注的问题进行合法性分析，最后提出立法建议。

其三，分析一些社会现象在法律上的原因、结果及对策。

第三，从文章所发表的刊物级别和专业归属来看，属于核心期刊的不足10%，而且80%以上的刊物不属于法学专业期刊。

从上述研究结论中，我们很难发现究竟“法理分析”是一种什么意义上的分析。

但既然大家都在用这种模式来分析问题，那么它本身有否一个固定的甚或是大体上的分析图式，使得人们一看到这样的论文题目就能够想到作者所必然运用的分析工具？这恐怕是一个应当引起学术界足够重视的问题。

当然，必须声明的是，强调对“法理分析”的反思，绝不是为了维护法理学研究的“纯粹”，而是为了倡导一种严谨的学术态度以避免学术上的麻木和懒惰。

陈金钊：对“法理分析”和“法律分析”现象的反思，是法学方法论或法律方法论研究的重要问题。

因为分析本身属于方法论的范畴，我国法学界，出现这么多的论文冠以法律分析、法理分析并且几乎是不假思索的应用，说明了法理学研究存在着缺陷，说明理论界缺乏对法律方法论或法学方法论的深入系统的研究。

当然，这种现象的出现也证明对法律方法论和法学方法论的研究是有社会需求的。

桑本谦提出法学迄今似乎没有自己独特分析方法的判断，又觉得法律分析和法理分析是完全不同的两种方法，前后是矛盾的。

从前面的分析中，我们认识到法学应该有自己独特的分析方法，不然法理分析、法律分析的命题就不能成立，我们不能说我国法理学界对这一问题缺乏研究，就认为法学没有自己独特的分析方法。

我认为，如果我们承认只要区别于其他行为规范的法律是存在的，具有相对的独立性，那么，以法律为研究对象的法学就应该有能反映法学特点的方法论，就应该有观察分析社会现象的法学方法，其中包括法理分析、法律分析等。

二、何谓“法理分析”？需要什么基础？陈金钊：如果我们运用定义的方式回答“法理分析“，应该说相当容易，比如我们可以说，所谓法理分析就是运用法理学的一般原理、范式（或图式）分析事实或理论命题问题。

但这种泛化的定义（或概念）几乎等于什么都没说。

我们可以追问这其中的两个概念，什么是法理学？“法理分析”之中的法理指的是什么？运用法理学中哪些一般原理，或运用什么范式分析事实或命题是法理分析？这恐怕就难以回答。

因为，法理分析不是简单地在论及题目中贴标签，它实际上涉及到法学的研究方法，涉及到法理学的功能，涉及法理学回应现实以及解释其他理论问题的能力问题。

从法学的研究方法来看，有实证分析方法和价值分析方法等。

其中，实证的方法又分为逻辑实证与经验实证。

研究者运用方法的不同，导致了分析实证法学、法律社会学和自然法学的分野。

这些学派有时也被称为法理学的三大流派。

这些流派虽然都很关心法律的最一般理论问题，但却有不同的研究方法和对象。

当然，其研究也得出了不同的法理学原理。

如，自然法学派的一些学者认为，法律的本质是正义，而正义又分为实质正义与形式正义，把这种分类运用到法治理论中，自然法的一些思想家得出了形式正义优于实质正义的结论。

许多部门法学的学者也对此也深信不移，并把其运用到对有些事实的解释与说明上，或者用此来分析其他的理论命题，我们可以把此种分析称为法理分析。

法律社会学把科学的方法推及到法学研究中，也得出了许多正确的结论。

如纸上的法律与事实的互动理论，指出了社会的变动性与法律的稳定性之间的矛盾，那么我们就可以以此作为我们分析法律问题或法律命题的工具，支持或反对某种更为具体的观点，这亦可称为法理分析。

分析实证法学，根据法律逻辑，区分了法律的效力层次，论证了法律适用的过程与效力层次的逆向性，指明了特别法优于一般法的原理。

运用这一原理分析事实，论证命题亦是法理分析。

对这几种法理分析，我们应明确两点：第一，这里的法理是指的各种法理学流派所揭示法律原理，而法律分析是指运用某种法理学原理作为分析工具的分析，其范式就是法学原理。

第二，这样的法学原理由于源于不同的法学学派，因而原理中观点有时是针锋相对的。

所以进行法理分析，首先得对不同的法学流派有清晰的认识，起码应有较好的法理学基础。

如果对法理学及其流派根本就不清楚，也许就没有“资格”在论文的题目中冠以法理分析的字样。

法理分析是建立在深厚法理基础上的“细活”，一般对法理学研究得越多就越不敢轻易言说对某事、某命题的“法理分析”。

法理学回应现实的能力是通过主体理解法理学的原理，并用其分析、解释对象而实现的。

如果对法理学研究不够深入，就不能理解法理学中的“原理”。

当然，“高深”的法理学“原理”也需要用简洁通俗的语言来表述，但即使再简单，如果没有相应的理解能力，想利用法理学解释现实也是不可能的。

法理分析是建立在对法理学这一学科深入研究的基础上的。

对其采取简单地贴标签的做法，只能显出对法理的浅薄认识。

在这里需要说明的是：在现阶段，我们不能把某一法理学教材（尤其是不能把80年代法理学教材）当成法理学科的全部，这种提示看似玩笑，但却大量存在于一些法学学者脑海之中。

桑本谦：我认为“法理分析”的目的在于解释法律为什么如此规定，它不是用法律解释一个具体的事件，而是用更加深刻的一些道理来解释法律自身。

法理分析自然不能满足于法律分析的解释深度，对于法律分析而言，“法律就是如此规定的”就是问题的答案，而法理分析却不能就此止步，它应当继续回答法律为什么如此规定。

法律为什么规定加害人承担过错责任（而不是严格责任）？法律为什么把强奸规定为犯罪并施以严厉的惩罚？法理分析必须具有更加广泛而深入的视野，并且必须运用其他学科的知识和原理。

民法上的过错责任主要是个经济学问题，而刑法上将强奸规定为犯罪则主要是社会心理学或者是伦理学问题，只有对这些问题继续追根求源，才是一种法理分析的恰当姿态。

以上对于法律分析和法理分析的区分是十分粗略的，实际上，法理分析的外延相当宽泛，任何人都无法也无权给它找到一个明确的界限。

迄今为止的法理学还没有自己独特的分析方法，权利义务、行为责任也只不过是法理学文献中经常使用的关键词，它们不能作为法理学的分析方法，而只能作为法理学的分析对象。

在法理学的研究中，其他社会科学的分析方法被大量引进，它们被用来分析各种法律问题和与法律相关的各种问题，这种局面使得法理分析越来越成为一个包罗万象的概念，同时也使得法理学成为一个无法依靠研究方法来界定的学科，而将这一概念弄个水落石出反倒成为一种徒劳无益的企图。

其实，我们只需要模模糊糊对这一概念有个大致的了解就足够了，了解这一概念的意义也仅仅在于，避免在使用这一概念的时候违反被学术圈里面大部分人所认同的习俗。