公司章程的制定

公司章程的制定一、公司章程的意义公司章程可以从两种意义上来理解。

从实际意义上讲，公司章程是关于公司组织和行为的基础准则。

从形式意义上讲，公司章程是记载上述基本规则的书面文件。

关于章程的法律性质，中外法学家对此认识不一。

从各国公司法对章程的规定要求来看。

公司章程是按照公司法的规定而订立的根本大法。

这种根本大法的法律效力主要体现在以下两个方面：首先，公司章程是规定公司的性质、地位、组织、机构、权利能力、行为能力、责任能力以及公司对内对外关系的规范性文件。

其次，章程是公司的纲领和宣言书。

公司章程虽然是股东们平等互利、协商一致的产物，类似于股东与公司、股东与股东之间的特殊契约，但公司章程毕竟不同于契约，它既是公司的纲领和宣言书，那么就决定它是公司公之于众的基本文件。

公司章程一经订立不仅对股东、公司内部组织机构的人员（董事、监事、经理）、职工和对以后参加公司的人员有约束力，在一定条件下，对第三人（公司的外界关系）也会产生一定的约束力。

二、公司章程的作用公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，它不仅是公司的自治法规，而且是国家管理公司的重要依据。

第一、章程是公司设立的最主要条件和最重要文件。

中外公司立法均明确规定，设立公司必须订立公司章程。

公司的设立程序以订立章程开始，以设立事宜在工商机关登记结束。

《中华人民共和国公司法》第一章第十一条和第二章第十九条等公司设立的有关章节中明确规定，申请登记的单位应当具备的条件之一即是组织章程。

申请公司开业登记，应当提交组织章程。

审批机关和登记机关要对章程进行审查，以决定是否给予批准或者给予登记。

公司没有公司章程，不能获得批准，也不能获得登记。

第二、公司章程是确定公司权利和义务关系的基本法律文件。

公司章程一经有关部门批准，并经公司登记机关核准即对外产生法律效力。

公司依照章程享有各项权利，并承担各项义务；在公司运作中，符合章程的行为受国家法律的保护，违反章程的行为，有关机关有权对其进行干预和处罚。

目前，我国有的公司的章程对于权利、义务内容规定的条文不全、含义模糊、难以有效地制约公司活动，且在实际中缺乏有效的监督机制。

《公司法》对于公司章程作了明确规定，公司的股东或者发起人在制定章程时，必须依照《公司法》的有关规定办理。

使其具有可操作性。

第三、公司章程是公司对外进行经营交往的基本法律依据。

从外部来说，公司活动的规则主要是法律、行政法规，章程则应侧重于公司内部环境的调整。

在公司进行交往中，章程是公司遵循的内外准则。

而且，由于章程规定了公司的组织机构和活动原则及其细则，包括经营目的、财产状况、权利与义务关系等，这就为投资者、债权人和第三人与该公司的经济交往提供了条件和资信依据，即：凡依公司章程而与公司进行经济交往的所有人，依法可以得到有效的保护。

三、《公司法》与公司章程《公司法》是制定公司章程的法律依据，而公司章程所作出的规定则不能违反《公司法》。

《中华人民共和国公司法》第一章第二条规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

“那么，我们在这里所描述的公司章程的制定，是依照《公司法》，对上述两种的公司章程的描述，其它暂不赘述。

首先，我们来看有限责任公司的章程。

按照《公司法》第十九条的规定，有限责任公司的章程由公司的全体出资人（股东）制定。

有限责任公司是一种资合与人合的公司，这种公司注重人的因素，即注重人与人之间的合作，按照国际惯例，一般是公司的重大问题由公司的全体出资人决定。

公司成立以后的出资人成为公司的股东，也就是说，公司成立以前不能称其为股东，股东是随着公司的成立而出现的。

从这种意义上讲，有限责任公司的章程是由全体股东制定的。

这里我们需要说明的是，公司章程是要以书面形式确定下来的，而制定者必须在公司章程上签字盖章，这样一经制定下来就在公司的出资人之间产生了法律效力，但是，这种法律效力暂时只是局限于出资人之间，而公司对外的法律效力是在公司于登记机关登记后才产生的。

关于公司章程的法律公证，我国的《公司法》并没有明确要求，这就是说，公司章程可以经过公证，也可以不公证，是否公证由公司自己决定，公司进行公证并不说明公司章程已经发生法律效力，判断公司章程是否发生法律效力，主要是看其是否经过所有出资人的签字盖章和公司在登记机关的登记。

我们再来看股份有限公司的公司章程。

《中华人民共和国公司法》第三章第七十三条规定，股份有限公司由“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”；公司章程是公司设立时必须具备的文件。

即：公司章程的内容由发起人起草，并在全体发起人对起草的公司章程达成一致意见后，由发起人将其内容制作成书面文件。

在这里需要说明，第一、只有发起人才有可能制订公司章程。

这里有两种情况，一是以发起设立方式成立股份有限公司，在公司成立之前，只有发起人在筹办公司设立的各项事务，而没有其他任何人参与。

由于申请设立登记时必须向登记机关报送公司章程，所以，除了发起人以外，其它任何人都不可能参与公司章程的制订。

二是以募集发起方式成立股份公司，在公司成立之前，虽然有其他认股人参与，但其他认股人只是参与，而发起人必须向国务院证券管理部门报送公司章程，所以，公司章程只能由发起人制定，在发起人向社会公开募集股份之后，召开创立大会时，认股人只是通过公司章程而不是制订公司章程。

第二、公司章程必须由发起人制定。

发起人的性质决定他必须制定公司章程，因为发起人是依法筹办设立股份有限公司事务的人，这样就必须完成包括制定公司章程在内的一切事务。

否则，公司就无法成立。

另外，只有发起人才能事先了解将要成立的公司的情况和拟定将要成立公司的名称、住所、经营范围、股份总数、每股金额、注册资本、股东的权利和义务等公司组织和行为的基本规则，其他任何人都无从做起。

应当注意，发起人制定公司章程，只是发起人在创制公司章程，这时的公司章程并不具备法律效力，只有在公司登记机关对该公司的设立予以登记后，公司章程才随着公司的成立而产生法律效力，才会对全体股东产生约束力。

四、《中外合资经营企业法》与公司章程《中外合资经营企业法》第四条规定，合营企业的形式为有限责任公司。

因此，中外合资经营企业的公司章程制定可参照有限责任公司章程的相关内容制定。

事实上，中外合资经营企业在制定公司章程的过程中，受到《公司法》与《中外合资经营企业法》的共同约束。

五、公司章程的内容与法定要求在这里，我们仍按有限责任公司和股份有限公司两种情况来描述。

1．按照《公司法》第二十二条规定，有限责任公司应当在其公司章程中载明下列内容。

（1）公司的名称与住所。

公司的名称一般由四个部分组成，第一为公司的种类。

按照《公司法》的规定，凡有限责任公司必须在公司的名称中标明“有限责任公司”字样；第二为具体名称，应当符合《企业法人登记条例》的规定。

如“不得侵犯他公司的名称”等；第三为营业种类；第四为公司所在地名称，按照《企业法人登记条例》的规定，一般情况下都要冠以所在地名称。

（2）公司的经营范围。

公司的经营范围直接决定并反映着公司的权利能力和行为能力的广度和深度。

公司只有在其经营范围内进行生产经营活动，才是合法、有效的、否则，则为无效的民事行为。

我们可以说明的是，在市场经济条件下，公司的经营范围在不与法律规定冲突时，一般不受限制，所以，在制定公司章程时应当依法把自己的经营范围订宽些，这样有利于公司的发展，但是一经确定，就必须按照其范围经营。

如需变更，则要履行变更手续。

（3）公司的注册资本，又称核定资本，其为在公司登记机关登记的全体股东实际缴纳的出资额，是公司续存的基础。

（4）股东的姓名或者名称及住所。

有限责任公司的股东是公司的出资人，需要说明的是，公司的姓名是对自然人来讲的，公司的名称是对法人来讲的，无论是姓名还是名称都必须真实。

（5）股东的权利与义务。

股东的权利是指股东基于自己对公司的出资而对于公司在法律上所享有的权利，即股东权（股权），股东与公司之间的法律关系主要体现在股东享有股东权上。

股东的义务是指股东基于股东资格而对公司所承担的为一定行为或者不为一定行为的约束。

股东在享有权利的同时，还应当承担一定的义务。

股东必须了解自己的权利和义务。

对于《公司法》没有作出规定的公司章程应当作出规定。

但规定不能违反《公司法》，否则，该规定无效。

（6）股东的出资方式和出资额。

按照《公司法》的规定，有限责任公司可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。

出资额决定着股东权利与义务的大小。

（7）股东转让出资的条件。

有限责任公司重视股东之间的联系，具有人合的因素，因此，股东出资转让往往受到一定限制。

按照《公司法》第三十五条的规定，股东向股东以外的人转让其出资时必须经过全体股东过半数同意。

（8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。

公司的机构又称公司的机关，是指公司的股东会、董事会、监事会。

对他们是否存在、如何存在、职权怎样、如何商定有关问题，必须依法做出规定。

（9）公司的法定代表人。

即对外代表公司的，被公司登记机关认可的最高负责人。

按照《公司法》的规定，有限责任公司设立董事会的、董事长为公司的法定代表人。

设执行董事的，该执行董事为公司的法定代表人。

（10）公司的解散事由和清算办法。

公司的解散是指使公司的法人资格进行消灭的一个过程。

公司的解散事由可以分为任意解散和强制解散事由。

公司的清算是终结解散公司的法律关系及消灭公司法人资格的最后程序。

公司清算可分为任意清算和法定清算，公司章程应当规定任意清算，即如何进行清算，但是，公司章程规定清算办法时，不能违反《公司法》等有关法律、行政法规的规定。

需要说明的是，公司章程也还可以规定自己认为应当载明的其它事项。

（11）公司的出资人（股东）应当在公司章程上签名、盖章。

2、按照《公司法》第七十九条对股份有限公司的公司章程的规定、其内容应包括：（1）公司的名称和住所，在确定公司的名称时，应当注意公司名称中必须标明股份有限公司字样。

否则不得以股份有限公司而设立并存在。

（2）公司的经营范围。

（与有限责任公司相同解释）。

（3）公司设立方式。

指公司是以发起设立方式成立还是以募集设立方式成立。

（4）公司的股份总数，每股金额和注册资本。

公司的股份总数是指公司的资本划分为股份时，股份的总额。

每股金额是指每一股所代表的资本数额，即每一股为多少元。

注册资本是指公司登记时向公司登记机关登记的财产总额。

（5）发起人的姓名或者名称及认购的股份数。

（6）股东的权利和义务。

社会公众在购买股份，成为公司的股东之后，就应当依法享受权利并承担义务。

（7）董事会的组成、职权、任期和议事规则。

（8）公司的法定代表人。

（9）监事会的组成、职权、任期和议事规则。

（10）公司利润分配办法。

公司的利润分配办法是指公司对其缴纳税款、弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的持股比例分配，具体如何进行分配。