指导性案例浅议

指导性案例浅议

作者简介：黄梦笛（1990-），女，汉族，安徽宿州市人，华东政法大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生；奚亚一（1982-），女，汉族，上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院研究室书记员。

【摘要】我国的判例历史源远流长，早在秦朝就有“廷行事”，汉朝的“决事比”，宋朝的“断例”，明朝的“固事生例”及清朝的“以例断案”，民国时甚至直接称之为判例法，发展到今天的中国，虽然我国已无判例法之说，但是判例却是无处不在的，最高人民法院的案例指导制度，正是这一制度在当代的变化和发展。指导性案例在其发展过程中出现了不少争议和问题，本文从指导性案例实施的现状和所存在的问题出发，对比域外相关判例法制度中值得我国行政审判学习与借鉴的地方，加以梳理和介绍。

【关键词】案例指导制度；指导性案例；判例法；审判

a study of the guiding case

——the investigation and reference of the

extraterritorial relevant case law system

huang men-di，xi ya-yi

1.the east china university politics and law，shanghai 200042；

2.shanghai minhang people？s procuratorate，shanghai201199 【abstract】 the case in china has a long history，the qin

dynasty、the han dynasty、the song dynasty、the ming dynasty and the qing dynasty all have the analogous system.when people were in the period of the republic of china，they even called it case law directly.it doesn’t have the so called case law in nowadays’ china，but case is everywhere.the case guidance system of the supreme people’s court，is the change and development of it.as the guiding cases have appeared many questions and disputes in the process of development，i will start from the the present situation and the existing problems of the case guidance system，and introduce the useful parts of other areas.

【key words】the case guidance system；the guiding case；the case law；trial

确定依据是进行法律适用的基础性环节，而法律渊源又确定了法官寻找法律依据的范围，根据我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院在行政诉讼中的法律适用，应当无条件的依据法律、法规（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，此处依据自治条例和单行条例，仅适用于审理民族自治地方的行政案件时，并依据该民族自治地方的自治条例和单行条例）；有条件的参照规章；①援引司法解释；自主决定是否参考其他规范性文件；②wto规则不直接适用于我国行政审判中，而是转化为国内法后再适用。

一、我国指导性案例的现状和存在的问题

第一，指导性案例的性质不明。最高人民法院2010年11月26

日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。此处，最高人民法院将指导性案例的适用要求定为参照，即同规章的法律适用效力。而根据《立法法》的规定，司法制度属于我国法律绝对保留的项目，只能制定法律；根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》第三十三条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。但此处，指导性案例并不等同于人民法院的司法解释，正如上文提到，人民法院审理行政案件时，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引，而最高人民法院却将指导性案例定位为“参照”，而不是”援引”，但“参照”与“援引”明显是不同的意义，言下之意，指导性案例和司法解释也是两种截然不同的法律文件。倘若将指导性案例与规章地位等同，而行政审判中可以用来“参照”的规章应是由国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章，最高人民法院又是没有规章类文件的制定权的。究竟指导性案例姓甚名谁，其性质又如何，是目前理论界和立法、司法实务界所争议的焦点之一。

第二，指导性案例的确定过程透明度不高。最高人民法院在2005年10月26日印发的《人民法院第二个五年改革纲要》中指出，最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第三条和第六条规定：最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。从以上这些规定，我们可以看出，指导性案例的制定过程完全是最高人民法院的一家之言，或者说是法院系统的一家之言。这样一个对于整个法律系统都有着重要冲击意义的文件的制定、案例的筛选，却没有其他任何主体的参与，其产生带有浓厚的行政化色彩。指导性案例的效力看似是经过行政性的层层遴选由最高人民法院确定发布而具有的，但最高人民法院的遴选、编纂本身成为指导性案例的效力来源，而非源于其案例本身具有的指导性，这样的赋权理论并不充分，需要进一歩论证。[1]

第三，指导性案例的公知性不够。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第五条规定：人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院