法律体系的基本框架

（一）法律体系的基本框架
1宪法：（选举法、国籍法、组织法、区域自治法）；2民法商法：（民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法）；3行政法：（行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等）；4经济法：（标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法、）；5社会法：（劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等）6刑法：（刑法）7诉讼与非诉讼程序法：（民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法）、
（二）法的形式和效力层级
1、法的形式
（1）宪法：全国人大；（2）法律：全国人大及其常委会；（“法”）（3）行政法规：国务院；（“条例”）（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；（7）国际条约注：行政规章包括部门规章和地方性规章2、法的效力等级。

（1）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》宪法——法律——行政法规——地方性法规（部门规章）——地方政府规章；（2）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》；（3）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》；
(4）特殊情况
1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）；
2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）
3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；（注：制定机关裁决）
4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。

国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大与政府相互制约）
5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

（三）建设法律、行政法规和相关法律的关系
1、建设行政法律关系：勘察、设计、施工、验收监督；
2、建设民商事法律关系：建设工程合同法律关系；问：审计结论对合同效力有无影响？注：行政行为不一定影响合同法律关系的效力；
（一）法人应具备的条件
1、法人成立的条件；
1）依法成立；2）有必要的财产或者经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）能够独立承担民事责任（注：法人与其他组织最主要的区别）法定代表人：依据法律或法人章程行使职权法人住所：主要办事机构所在地
2、法人的分类
1）企业法人：工商部门登记之日成立；2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（注：教材称为“社团法人”不对）（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）
二）法人在建设工程中的地位和作用
1、法人是建设工程在的基本主体；
2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
（三）企业法人与项目经理部的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构；
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者；
3、项目经理是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人；
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
三、建设工程代理制度
（一）代理的法律特征
1、在代理权限范围内实施代理行为；
2、以被代理人的名义实施代理行为；
3、是具有法律意义的行为；
4、代理行为的法律后果归属于被代理人；（二）代理的种类：1、委托代理（注：建设工程多为委托代理）；2、法定代理；3、指定代理；
（三）代理行为的设立和终止
1、代理行为的设立：（1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）；（2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）；（3）委托代理的产生：授权委托书；
2、建设工程代理行为的终止
（1）委托代理的终止情形：１）代理期间届满或者代理事务完成；２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除合同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失）；３）代理人死亡；４）代理人丧失民事行为能力；５）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。

（2）法定代理或指定代理的终止情形：１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；２）被代理人或者代理人死亡；３）代理人丧失民事行为能力；４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

注：被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止
四）代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
1、转托代理（复代理）责任：（1）经被代理人的同意：被代理人承担；(2)不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。

2、无权代理：（1）无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权终止；（2）无权代理责任追认时：被代理人承担（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）不追认时，行为人承担。

3、表见代理：
（1）构成：1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；2）本人存在过失；3）相对人为善意
（2）法律后果：产生有权代理的后果，由本人承担责任
3、不当或违法代理应承担连带责任：（1）委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（2）代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。

（3）第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行
为人负连带责任。

（4）代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

四、建设工程物权制度：物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权
（一）物权的法律特征：1、支配权；2、绝对权（义务主体不特定）；3、财产权；4、排他性（“一物一权”）；注：正确理解“一物一权”：所有权与他物权可以并存；用益物权和担保物权可以并存；两个担保物权可以并存；两个用益物权不能并存。

（二）物权的种类：1、所有权（占有、使用、收益、处分）；2、用益物权；3、担保物权（抵押、质押、留置）；
（三）土地所有权、建设用地使用权和地役权：1、土地所有权：国家所有和集体所有（城市土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。

）
2、建设用地使用权：
（1）建设用地使用权的设立：
１）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。

新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

２）设立方式：出让；划拨。

（注：转让不是设立方式）
注：建设用地使用权自登记时设立；登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书。

（2）建设用地使用权的流转、续期和消灭：1）流转：采书面形式；申请变更登记；“房随地走”。

2）续期：宅基地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理。

3）消灭：出让人及时办理注销登记。

3、地役权（按约定设立的用益物权）：（1）地役权是用益物权，一般为有偿取得；（2）采书面形式订立；（3）地役权的产生不需要登记；（4）未登记不能对抗善意第三人。

注：地役权与相邻权的区别
（四）物权的设立、变更、转让、消灭和保护
1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭：（１）登记生效（例外：国家所有权可不登记）；（２）登记与合同效力的关系：（不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承担违约责任）
2、动产交付：（1）动产自交付生效；（2）例外：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。

五、建设工程债权制度
1、债的基本法律关系：（1）债权的义务人是特定的；（2）债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性）
2、债的发生根据
（1）合同；合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。

（2）侵权：1）没有合同关系的，首先考虑侵权之债；2）造成人身伤害的，肯定是侵权之债；3）没有合同而造成财产损害的，首先考虑侵权之债。

3）无因管理、、、（4）不当得利
六、建设工程知识产权制度
（一）知识产权基本特征：1、人身权和财产权的双重性质；2、专有性；3、地域性；4、期限性。

（二）专利权：1、保护对象：发明、实用新型、外观设计；2、授予专利权的条件：（1）发明和实用新型：新颖性；创造性；实用性；（2）外观设计：新颖性；富有美感和适于工业应用。

（３）保护期限：发明20 年；实用新型和外观设计10 年。

（三）商标权：1、商标可分为商品商标和服务商标；2、商标不经注册也可以使用；3、商标注册人享有商标专用权；4、商标有效期为10 年，自核准注册之日起算；应当在期满前 6 个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予 6 个月的宽限期，可以无数次续期。

5、商标可以转让和许可使用；商标可以与企业或者商誉同时转让，也可以单独转让。

（四）著作权
1、建设工程活动中常见的著作权作品：（1）文字作品（招投标文件）；（2）建筑作品；（3）图形作品（工程设计图、产品设计图）
2、著作权主体
（1）单位作品（招标文件、投标文件）：著作权归单位，单位承担责任；（2）职务作品（原则：著作权归作者，个人承担责任；单位有优先使用权；两年内未经单位同意不得许可第三人以相同方式使用）
3、著作权的保护期限：（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制；（2）自然人：终生加死后50 年（包括发表权）；合同作品：最后一方死亡后50 年；（3）法人：首次发表后50 年；50 年内未发表的，不再受保护。

4、知识产权侵权赔偿数额的确定方法：（1）权利人的实际损失；（2）侵权人的侵权所得；（3）许可使用费的合理倍数；（4）法定赔偿金（专利：
1 万元以上100 万元以下；著作权：50 万元以下）
七、建设工程担保制度
（一）担保概述
担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金；在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。

保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

（二）保证：
1、保证合同；保证合同的当事人：债权人与保证人。

可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同。

2、保证方式
保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（1）一般保证：先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可
以拒绝承担保证责任。

（2）连带责任保证：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

3、保证人的资格条件：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

4、保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

5、保证期间
（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

（2）保证期间的合同变更：1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

（注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任。

）保证合同另有约定的，按照约定。

6、建设工程施工常见的保证种类：（1）施工投标保证金（投标人向招标人提交）；（2）施工合同履约保证金（中标人向招标人提交）；（3）工程款支付担保（招标人向中标人提交）
（三）抵押：1、抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。

2、抵押的特点：不转移对财产的占有。

3、不得抵押的财产：
（1）土地所有权；（2）集体土地使用权；（注：“四荒”土地可以抵押）（3）事业单位、社会团体的公益设施；（4）权属不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产
4、抵押权的产生：（1）不动产登记生效：在建建筑物；土地使用权；城市房地产；林木；（2）动产登记对抗：航空器、船舶、车辆。

未经登记不能对抗善意第三人。

（3）抵押权的产生与抵押合同效力的区分；抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生。

5、抵押的效力：（1）抵押物的转让应经抵押权人同意（教材“通知抵押权人”错误）；（2）抵押权不得与债权分离单独转让
6、抵押权的实现：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

注意：折价不需要通过法院；拍卖和变卖只能通过法院。

7、抵押清偿的顺位：（1）抵押权（注：不是抵押合同，教材错误）登记生效时：依登记先后；顺序相同时，按比例清偿；（2）抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同成立先后；顺序相同时，按比例清偿。

（四）质权
1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；
2、质押的分类：动产质押和权利质押；
3、可质押的权利：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可转让的股份、股票；（3）依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权；（4）应收账款
（五）、留置权：1、法定权利；2、留置财产：只能是动产。

3、合法占有才可以留置。

4、、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；5、留置期：不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）。

6、可以在合同中约定不得留置的物。

（六）定金：1、定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

2、主合同无效，则定金合同也无效。

3、定金合同从实际交付定金之日起生效。

4、注意定金不得超过主合同标的额的20%。

八、建设工程保险制度
（一）保险合同：1、保险合同当事人：保险人和投保人。

2、保险合同关系人：被保险人和受益人。

3、保险合同的分类
（1）财产保险合同与人身保险合同：1)财产保险合同：财产损失保险合同和责任保险合同：2)人身保险合同
人身保险合同可分为人寿保险合同、健康保险合同和伤害保险合同。

在工程建设领域常见的人身保险种类主要包括工伤保险、建筑意外伤害保险等。

（二）保险索赔（略）
（三）工程建设领域常见保险种类：
1、建筑工程一切险和安装工程一切险；建筑工程一切险承保各类土木建筑工程，如房屋、公路、铁路、桥梁、隧道、堤坝、电站、码头、飞机场等工程，在建造过程中因自然灾害或意外事故所导致的损失。

工程一切险的投保人既可以是业主／建设单位，也可以是承包商／施工单位。

但《施工合同》范本中则规定发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。

工程一切险承保损失一般包括两部分：物质损失部分和第三者责任部分
2、建筑意外伤害保险
建筑意外伤害保险，是我国强制要求施工单位必须投保的险种。

（注：建筑法第48 条修改为：“建筑施工企业在保证职工参加工伤保险的基础上，可以为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

”因此，意外伤害险不再是强制性保险）施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。

意外伤害保险费由施工单位支付。

实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。

意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

（三）保险经纪人和保险代理人：区别：保险代理人受保险公司委托；保险经纪人受投保人委托。

九、建设工程法律责任制度
（一）法律责任的基本种类：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任；行政法律责任和国家赔偿责任
（二）建设工程民事责任的种类及承担方式：1、民事责任的种类：违约责任和侵权责任。

2、民事责任的承担方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

3、建设工程民事责任的主要承担方
式:{（1）返还财产；（2）修理；（3）赔偿损失；（4）支付违约金}
（三）建设工程行政责任的种类及承担方式：
1、行政处罚《行政处罚法》规定：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财务；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或吊销执照；行政拘留；法律行政法规规定的其他等。

我国工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政处罚种类主要有警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格、责令停止执业、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证、执照等
2、行政处分：行政处分也是一种行政责任形式。

行政处分。

即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁。

行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

（四）建设工程刑事责任的种类及承担方式
1、刑罚种类：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

注意罚金与罚款的区别。

2、建设工程常见犯罪：（1）工程重大安全事故罪：违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。

（2）重大责任事故罪：生产作业中违反安全管理规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或其他严重后果。

（3）串通投标罪
一、建设工程施工许可制度
（一）施工许可证的适用范围
1、需要办理施工许可证的适用范围：（1）申请施工许可证的主体：建设单位；（2）施工许可证的颁发部门：县级以上建设行政主管部门
2、不需办理施工许可证建设工程
（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30 万元以下或者建筑面积在300 平方米以下的建筑工程）；（2）作为文物保护的工程；（3）抢险救灾工程；（4）临时性建筑；（5）军用房屋建筑（军用房屋建设工程是否实行施工许可，由国务院、中央军委另行规定。

）；（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程（注：办理开工报告的建设工程，不再领取施工许可证。

）
（二）实行开工报告制度的建设工程
1、公路建设项目已由开工报告制度改为施工许可制度
2、国务院规定的开工报告制度，不同于建设监理中的开工报告制度
（1）性质不同：前者是行政许可制度；后者是监理单位对施工单位开工准备工作的认可
（2）主体不同：前者是建设单位向政府主管部门申报；后者是施工单位向监理单位提出
（3）内容不同：前者是建设单位应具备的开工条件；后者是施工单位应具备的开工条件
（三）申请施工许可证的条件：1、已经办理该建筑工程用地批准手续（注：取得了土地使用权证）；2、在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别）；3、需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；4、已经确定建筑施工企业；5、有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已经按规定进行了审查）；6、有保证工程质量和安全的具体措施；（按照规定应该委托监理的工程已委托监理）
二、施工企业从业资格制度
（一）企业资质的法定条件和等级
1、施工企业资质的法定条件：（2）有符合规定的专业技术人员；（3）有符合规定的技术装备；（4）有符合规定的已完成工程业绩。

（1）有符合规定的注册资本；
特级：注册资本 3 亿元以上，净资产 3.6 亿元以上；
一级：注册资本5000 万元以上，净资产6000 万元以上；
二级：注册资本2000 万元以上，净资产2500 万元以上。

2、施工企业的资质序列、类别和等级
（1）序列：施工总承包、专业承包和劳务分包。

（2）资质类别和等级：总承包：每个资质类别划分 3 至 4 个资质等级，即特级、一级、二级或特级、一级至三级。

（三）施工企业的资质许可
（四）施工企业资质证书的申请、延续和变更
1、资质证书有效期为5 年；期满前60 日办理延续手续；延续期也是5 年。

2、工商变更手续后30 日内办理资质证书变更手续。

3、合并、分立、改制的资质办理
（1）合并：可承继合并前各方中较高的资质等级。

（2）分立：根据实际达到的资质条件核定。

（3）改制：改制后不符合标准的，按实际达到的资质标准重新核定；资质条件不发生变化的，按申请资质证书变更办理。

4、企业资质证书的撤回、撤销和注销：
（1）撤回：企业取得建筑业企业资质后不再符合相应资质条件
（2）撤销（许可机关的原因）：1)资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予建筑业企业资质许可的；2)超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的；3)违反法定程序作出准予建筑业企业资质许可的；4)对不符合许可条件的申请人作出准予建筑业企业资质许可的；5)依法可以撤销资质证书的其他情形。

以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，应当予以撤销。

（3）注销（程序问题）：1)资质证书有效期届满，未依法申请延续的；2)建筑业企业依法终止的；3)建筑业企业资质依法被撤销、撤回或吊销的；
4)法律、法规规定的应当注销资质的其他情形。

（五）外商投资建筑企业的规定（略）。