恶法亦法理论的历史寻踪及其价值 王振东

恶法亦法理论的历史寻踪及其价值

2008-03-13 法制网

王振东

【摘要】

恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为：它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识；有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底，最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此，法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。

【关键词】恶法亦法；形式法治；法律保守主义

在西方法学理论演变的整个历史过程当中，恶法与良法之争贯彻始终。在这一亘古及今的理论大论战进程里，涉及人物之多、理论探索之深、对西方法治影响之巨都是需要很好梳理的。一般来说，自然法学作为价值法学理论，大多主张“恶法非法”或者“良法之治” [2]，分析法学更多的主张“恶法亦法”。当然，这是从总体上判断的，如果深究一下，问题也不是如此简单，其中有一系列的理论问题需要澄清，比如：恶法亦法理论的思想源头在哪里？是不是所有分析法学家都主张恶法亦法？究竟是恶法亦法理论对促进法治有利还是良法理论对促进法治有利？恶法亦法理论在当代中国价值几何？该篇小文限于篇幅，不打算统涉所有相关问题，而是仅围绕恶法亦法理论发展的历史脉络及其价值略发管窥之见，就教于方家时贤。

一、恶法亦法理论的形成与发展

相较于理论界对良法理论研究的深入，人们对恶法亦法理论的研究和思考是略有欠缺的。造成这种情况的原因之一是：人们可以从历史线索中轻松地指出亚里士多德是良法理论的奠基者，并能够普遍达成共识，而对于恶法亦法理论，直到现今，人们也很难明确肯定其形成的确切标志，为此，我们必须从历史寻踪开始。

（一）恶法亦法理论萌芽于苏格拉底

在中西法律文化的历史源头，有两位比肩而立的思想大师，这就是孔子和苏格拉底，他们共同的特点是以“述而不作”的方式，厘定了中西文化包括法律文化的历史走向。他们的不同点在于：孔子是人间的立法者，是传统习惯、社会规范与是非标准的传承者、提炼者、制定者；而苏格拉底不是某种传统文化的守护者、捍卫者，他是一个秉承神意的使者，是流行观念的质疑者，是人生价值的省

察者，是德性智慧的提倡者，是酣睡同胞的唤醒者、劝告者、责备者[3]。苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下，昭示未来：他虽然并不像孔

子那样作为人间的立法者而流芳百世[4]，但他以慷慨赴死的凛然[5]，诠释了恶法亦法理论的萌芽，并因此名垂千古。

本文作者之所以坚持认为恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，并不是说苏格拉底对恶法亦法理论有多么系统清晰的理论论证，而是因为苏格拉底以他自己的实践行为甚至生命的代价，以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，即使它非常邪恶，当事人都要无条件的服从。其实，在当时，苏格拉底有三种方法可以免除一死，第一，审判之前流亡境外；第二，审判过程中承认有罪并向原告说些悔改的话；第三，判决之后、执行之前的一个月内设法逃亡。只要选择了其中的任何一项，苏格拉底都可以继续活下来。然而，苏格拉底没有做出这三项中的任何一项选择，而是选择了死亡。在《苏格拉底的申辩》中，这位临终的圣贤说的最后一句话是：“分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。”

现在的问题是：为什么苏格拉底要选择死亡呢？（这个问题的另一种提问方法就是：为什么说苏格拉底之死开创了恶法亦法的理论先河呢？）我们还是通过柏拉图、克力同、色诺芬等人的记述，看看苏格拉底的真实想法。第一，关于为什么不流亡。苏格拉底认为，自己生下来就住在雅典，70 年来从没有离开，这表明自己生下来同雅典城邦是订有契约的，自己有服从本城邦法律的义务。他说：“我确信，凡是合乎法律的，就是正义的。”“守法即正义。” [6]所以，不流亡境外是信守契约、遵守法律的要求，是神的绝对命令，是正义的体现。第二，关于为什么不悔罪。这与苏格拉底主张“美德即知识”的求真精神密切相关。苏格拉底认为，自己是无罪的，事实证明也是无罪的，但面对法律，需要有人以捍卫真理的求真精神去抗争，苏格拉底甘愿以生命的代价来捍卫真理，捍卫法律，即使这个法律是不公正的，但捍卫法律却是永恒的真理。第三，关于为什么拒绝逃亡。这一点最能反映苏格拉底以躬身践行的方式昭示恶法亦法。苏格拉底在等待执行死刑的时间里，他的好朋友克力同到监狱里去看望他，劝告苏格拉底看在朋友和家庭的份上给自己留一条活路——逃监。克力同已经和其他的朋友把一切都准备好了，甚至贿赂看守的钱财也有了着落，就等着苏格拉底一句话，如果他同意就随时可以逃生。但是苏格拉底谢绝了克力同的好意。他借雅典城邦和法律之口说道：逃监是摧毁城邦和法律的行为，如果当事人可以随意蔑视法庭的生效判决，那城邦还能存在吗？难道就因为城邦和法律判处我死刑，我就可以竭力毁坏和颠覆城邦和法律吗？逃监是蔑视法律的行为，是践踏自己曾经立下的契约，是最下贱的奴才干的勾当。法律判决肯定是错的和邪恶的，但是，如果我无耻逃亡，以错还错、以恶报恶，这不是对法律的更大伤害吗？！

上述三点分别说明：苏格拉底确信无论法律是多么的不公正，多么的不正义，多么的邪恶，法律都必须被尊重！必须被捍卫！必须被执行！而其共同指向一点：苏格拉底为了维护法律的尊严决不苟且偷生，即使冤死在法律之下也不怨不尤。因为雅典的法律要生，所以，苏格拉底必须死！多么悲壮和可歌可泣，然而，正是苏格拉底这一振聋发聩的壮举，昭示了后世法学当中恶法亦法理论的萌芽破土！

（二）恶法亦法理论形成于奥斯丁

苏格拉底是恶法亦法理论萌芽的奠基始祖，但由于他“述而不作”，再加之人类早期思想的混沌，致使他并没有提出系统、完善的恶法亦法理论。特别是自从苏格拉底的徒孙亚里士多德提出“良法”的概念以后，西方的法治乃至整个法

学理论，完全是按照“良法之治”的思路进行发展，一定意义上说，从古希腊罗马，中经中世纪，到近现代的绝大多数思想家，他们的法学理论，或者从“良法之道”上下功夫，提出自己有关良法的一系列实质和形式标准，或者结合自己的时代背景和现实要求，提出或者设计保障良法获得一体遵行的各项体制和制度

（如司法独立、权力制衡、公开审判等）[7]。总之，恶法亦法的理念在历史的很长一段时期并没有被提炼、升华到系统理论的高度。

恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。关于恶法亦法理论的前题，奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。” [8]按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法，奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题——“分离命题”（the

Separability），即法律和道德在概念上没有重叠[9]。显然，奥斯丁恶法亦法理论的前题假设是受到了休谟的启发，休谟在其名著《人性论》中提出应该区分事实判断和价值判断，休谟的思路在法学的语境中，经过奥斯丁的发挥，转变成了这样一种论述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。作为分析法学乃至整个近代法学的开创者，奥斯丁坚决地主张，在法理学的范围中必须剔除“应当存在的法”，因为那是一种道德律的要求，是伦理学和立法学的任务，并不是法学或法理学的任务。而法学或法理学的真正对象是实在法，实在法只要是被合乎程序的制定出来，不论这种法律是良法还是恶法，它都是实在的法，都必须得到尊重。奥斯丁在其代表作《法理学的范围》一书中最为明确的阐述恶法亦法的话语是：“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。” [10]这里，奥斯丁将其恶法亦法的理论提升到了无以辩驳的高度，因为在西方人的观念中，上帝就是天，上帝就是一切，违背上帝的意志就是邪恶的！但奥斯丁却明确宣布：即使违背上帝意志的实在法，尽管它是邪恶的，但它仍然是必须遵守的法！

奥斯丁恶法亦法理论的系统性和无以辩驳性还表现在：奥斯丁承认，“如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的，那么，这一证明本身是十分有益的，因为这样一种证明过程，可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律，也许是有益的。因为这种抵制，以清晰明确的善的观点作为基础，有时可以产生有益的结果。但是，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。” [11]

二、恶法亦法理论催生了近代形式法治

对西方法学理论多有思考的学人经常提出这样的设问：究竟是良法理论对西方法学或法治发展的意义大，还是恶法亦法理论对西方法学或法治发展的意义大？对此，可以说是见仁见智。本文作者认为，要回答这一问题，应该从价值和功能两个方面进行分析，从价值角度来看，良法理论和恶法亦法理论无所谓哪个意义更大，二者水乳交融，共同促进了西方法治的萌芽、发展和完善，共同构筑了西方法治大厦的根基，这就如同一枚硬币的两面，缺少哪一面都不完整。也就是说，良法理论和恶法亦法理论对近代法治的发展具有等同的价值意义。从功能