刑事实务中的38个疑难问题解析

刑事实务中的38个疑难问题解析问题1：预谋以嫖娼名义进入卖淫女出租房，在嫖娼后实施抢劫的，能否认定为“入户抢劫”？根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“户”的特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。

在具体案件中，有时一个与外界相对隔离的房屋所具有的功能特征在不同时间段是不同的，因此能否认定为“户”，应结合实施抢劫行为时房屋所承载的实际功能进行分析判断。

卖淫女在从事卖淫行为时，该房屋实际承载的功能为卖淫牟利的场所，而非生活居住功能，不属于司法解释中的“户”，不应认定为“入户抢劫”。

同理，对进入开设赌场进行赌博的住户抢劫，由于户的实际功能承载的是非法活动场所，因此也不能认定为入户抢劫。

问题2：在公共道路上酒后驾驶机动车造成危害后果，行为性质应如何认定？一般而言，酒后驾驶机动车的行为人多轻信自己能够避免发生危害后果，属过失心态，因此对于大多数这类案件一般是以交通肇事罪评价。

但如果行为人酒后驾车的行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，且行为人对具体的公共危险具有故意，宜认定为以危险方法危害公共安全罪。

结合最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中的案例，认定醉酒驾车的行为人构成以危险方法危害公共安全罪时需考虑以下因素：一是行为人驾车行驶的道路及时间；二是行为人醉酒的程度及当时的车速；三是行为人在肇事后有无继续驾车冲撞的行为；四是造成的后果严重程度。

如超过醉酒标准数倍而丧失控制机动车能力、严重超过规定时速在闹市区驾驶机动车或者在发生交通事故后继续驾驶车辆冲撞人群的，可以考虑认定为以危险方法危害公共安全罪。

问题3：危险驾驶同时构成其他犯罪的应如何定性？对于因危险驾驶行为而同时构成其他犯罪的，应按照《刑法修正案（八）》的规定，以处罚较重的规定定罪处罚，不再单独认定危险驾驶罪。

如行为人醉酒后驾车，在遇到公安机关执法检查时驾车冲撞执法人员的，其行为既符合危险驾驶罪的构成要求，也符合妨害公务罪的构成要件，依照刑法第一百三十三条之一第二款的规定，应以妨害公务罪定罪处罚。

但若该冲撞行为严重危害公共安全，或者致人重伤、死亡、使公私财产遭受重大损失，符合以危险方法危害公共安全罪、交通肇事、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等其他犯罪构成要件的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对于不是因危险驾驶行为本身带来的危险所导致，仅是醉酒驾车后又实施了其他犯罪，则应数罪并罚。

如行为人醉酒驾车后采取驾驶机动车冲撞以外的其他暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查的，以妨害公务罪和危险驾驶罪数罪并罚；若该阻碍检查的行为致人重伤、死亡或者造成数额较大的财产损失，符合故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等其他犯罪构成要件的，以处罚较重的规定定罪，并与危险驾驶罪数罪并罚。

此外，对“同时构成其他犯罪”中“同时”的理解不宜过于机械。

如果行为人酒后驾车的行为既有发生在公共道路上也有在非公共道路上的，但只要行为人醉酒驾车的行为是自然延续、没有出现时间间隔的，就可以认定为“同时”。

问题4：故意伤害（致人重伤、死亡）罪与过失致人重伤、死亡罪如何区分？行为人实施了轻微殴打行为造成被害人重伤或死亡结果时，认定行为性质主要考虑以下两点：一是要准确认定伤害行为。

故意伤害罪致人重伤、死亡中的伤害行为一般是能够引起轻伤以上危害后果的具有相当暴力强度的行为，如果双方仅是由于生活琐事发生纠纷，进而相互撕扯，行为人没有明显的主动殴打行为，或者殴打行为较为轻微，一般情况下不会造成重伤或死亡的危害后果，则不宜评价为实施了伤害行为。

二是行为人实施了轻微殴打行为造成被害人重伤或死亡后果的，不能一概认定行为人主观上存在“故意”，应综合全案证据认定。

如行为人对被害人进行推搡时被害人自身站立未稳而磕碰在地面、尖锐物体上造成被害人重伤或死亡后果，此时不能否定行为与危害结果之间的因果关系，但在认定行为人的主观方面时，由于行为人的轻微殴打行为在一般情况下不会导致被害人重伤或死亡，因此对于造成的危害结果，行为人往往仅具有过失甚至无过失，宜认定为过失致人重伤、死亡或者意外事件。

问题5：行为人与被害人发生纠纷后，因被害人属于特异体质而发生重伤、死亡等危害后果的，应如何认定行为性质？对于行为人与被害人发生纠纷后，因被害人属于特异体质而发生危害后果的案件，在依据鉴定意见确认被害人死亡与侵害行为之间的因果关系的同时，应着重考察行为人所实施的行为及主观罪过来认定行为性质。

具体可以按照以下原则进行处理：一是行为人与被害人之间仅发生了轻微肢体接触，如撕扯、推搡的，不宜将行为人的行为评价为伤害行为。

尤其是在被害人先对行为人有攻击行为，行为人出手予以制止的，不能视为行为人与被害人进行了互殴。

在轻微肢体接触过程中诱发被害人身体疾病而导致出现重伤、死亡后果的，行为人的行为在客观上不属于刑法意义上的伤害行为，主观上对伤害结果也没有罪过，一般应认定为意外事件。

二是行为人对被害人实施了轻微殴打行为，如扇耳光、踢踹腿部等，但造成被害人重伤、死亡的，如果行为人不明知被害人属于特异体质，且根据案发时的具体情况也不能预见到被害人属于特异体质，此时行为人对危害结果没有罪过，宜认定为意外事件。

如果行为人在与被害人发生纠纷过程中，根据案件具体情况或者通过被害人的身体特征及反应应当预见到被害人可能存在特异体质或患有严重疾病的，如被害人系老年人或出现胸闷、气短等症状的，行为人主观上对危害结果具有过失，一般情况下可以认定为过失犯罪。

三是如果行为人主观上明知被害人属于特异体质，仍针对被害人的特异体质部位实施轻微殴打，则主观上对于危害结果具有故意，可以认定为故意犯罪。

四是如果行为人实施了足以致一般人出现危害后果的伤害行为，如长时间、高强度对被害人进行拳打脚踢或者使用刀棍殴打被害人致命部位等，说明行为人主观上积极追求或放任危害后果的出现，此时即使被害人存在特异体质，也应认定为故意犯罪。

问题6：如何准确认定故意伤害罪中“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”？“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，应同时具备“手段特别残忍”、“致人重伤”和“造成严重残疾”三个条件。

不能只看到伤害后果特别严重，就一律认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，并适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的量刑幅度。

关于“特别残忍手段”，是指行为人以社会公众难以接受的、给被害人肉体和精神造成极大折磨的方式对被害人实施伤害行为。

认定时可以从伤害手段和伤害过程等方面予以把握。

比如，（1）挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等造成肢体严重缺损或机能严重受损的；（2）以刀划或硫酸等腐蚀性溶液严重毁人容貌的；（3）电击、烧烫他人要害部位的；（4）长时间、多次伤害、折磨被害人；（5）其他特别残忍手段。

关于“严重残疾”，根据最高人民法院1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，在有关司法解释出台前，可统一参照工伤标准确定残疾等级，其中6到1级为“严重残疾”。

目前，伤残等级的认定依据为2015年1月1日实施的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2014，以下简称“新标准”），原2006年标准（以下简称旧标准）已废止。

新旧标准过渡期间，有关问题参照《人力资源和社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》执行。

问题7：被盗物品是尚未进入流通销售领域的商品，如何确定价值？价格鉴定的主要方法有市场法、成本法、收益法等。

不同的鉴定方法适用于不同的鉴定标的，得出的鉴定意见也有所不同。

当被盗物品是尚未进入市场销售的商品时，采取成本法更能体现被盗物品的实际价值和被害人实际的损失数额。

对于未进入市场销售的商品，如果有相关证据可以证明其出厂价，涉案物品价值应以出厂价为主要参考。

检察机关审查鉴定意见时，应细致审查鉴定方法是否科学合理，不能简单直接地采信价格鉴定意见并据此提起公诉。

问题8：办理销售假冒注册商标的商品案件，确定销售金额时应注意什么问题？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

在认定“销售金额”时，可采取与上述司法解释中“非法经营数额”一致的标准，即已销售的侵权产品的价格，按照实际销售的价格计算。

未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

审查起诉过程中，应加强对证明涉案侵权产品价格方面证据的审查、核实，如调取销售记录、收款凭证，讯问、询问相关销售人员等，只有在实际销售价格或标价确实无法查清的情况下，才能以被侵权产品的市场中间价格认定“销售数额”。

问题9：行为人具有两个以上可以减轻处罚的法定量刑情节时，能否减轻两个以上量刑幅度进行量刑？2011年《刑法修正案（八）》对刑法第六十三条进行了修订，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。

实践中，检法机关对该条规定有不同认识。

检察机关认为，行为人无论有几个减轻处罚情节均只能在下一个量刑幅度量刑。

法院认为，如果行为人具有减轻或者免除处罚情节，或者有两个以上减轻处罚情节，可以不受此限。

鉴于目前检法机关之间就《刑法修正案（八）》的上述规定存在理解上分歧，而全国人大常委会也尚未对该条进行解释。

因此，对类似案件应当结合案件的具体情况，如果法院减轻两个以上量刑幅度量刑符合罪责刑相适应，检察机关不宜以法律适用错误为由提出抗诉，但如果法院减轻两个以上量刑幅度量刑造成对被告人量刑畸轻，则可针对量刑提出抗诉。

问题10：司法鉴定中心出具的鉴定意见及相关文证审查意见书的性质？根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。

其中，对鉴定意见的审查意见可以称为文证审查意见，文证审查意见不是鉴定意见，但其可以对鉴定意见的科学性、真实性进行审查判断。

各院在审查起诉过程中，遇有鉴定意见可能存在问题的，可以委托检察技术部门具有鉴定人资质的鉴定人员进行文证审查，并将文证审查意见作为是否采纳鉴定意见的参考。

问题11：审查起诉阶段对犯罪嫌疑人变更强制措施为逮捕应把握什么标准？在审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人变更强制措施为逮捕的，要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，提起公诉要能获得有罪判决。

对案件定罪与否存在较大争议的案件，一般不宜变更强制措施为逮捕。