经济分析法学

《经济分析法学》摘

钱弘道著法律出版社2005年10月版

经济分析法学的思想萌芽，最早大约可以追溯到18世纪边沁创立的功利主义理论。在边沁看来，功利就是指人的幸福和快乐，“趋乐避害”是人的自然本能。

法庭与市场这两个不同空间相互联系的纽带——“交易”。

公共选择理论杰出代表是布坎南和塔洛克，试图通过追求最大化自身利益的经济人行为假设以解释政府的官僚行为。

经济分析法学受“芝加哥经济学派”的影响，大多数代表人物为芝加哥大学教授，故又被称为“芝加哥学派”。

经济分析法学的著名代表人物有：科斯、卡拉布雷西、贝克尔、波斯纳、马洛伊，其中影响最大的是科斯和波斯纳。（P3）

贝克尔以“经济分析”研究“非经济问题”著称于世。

波斯纳于1972年出版的《法律的经济分析》是经济分析法学的代表作，是经济分析方法在法学中最系统、最全面的运用。

马洛伊称传统法律方法为“法的实践中的神话”，而波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。他在2000年出版了一本名为《法律和市场经济》的书，提出一种“法律和市场经济理论”，这种理论将法学、经济学、符号学结合在一起。他另辟路径，提了一个“创造力”的概念。他认为，真正的冲突存在于效率和创造力之间。他声称他的分析方法在21世纪将占统治地位。（P5）在传统的法学理论中，法律的分析主要是逻辑分析，是以法律上的“公正性”或“正义性”为前提和标准的；经济分析法学的研究方法是经济学的方法论，主要是微观经济学，立论的前提和价值判断标准是经济学的前提和标准，即效率或效用最大化。

在经济分析法学看来，社会成本的存在为法律干预社会经济生活提供了理论依据。法律的目的就是使行为的社会成本缩减到最低限度。

效率原则是经济分析学最基本和最主要的原则，效率原则是法律赖以建立的基础，也是法律惟一的出发点和归宿。

三大命题构成经济分析法学的分析基石：其一，斯密定理：自愿交换对个人是互利的。其二，科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。其三，波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。（P8）

经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问题的边缘学科，主要是立足在新制度经济学理论基础上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率、创新及未来发展。（P9）

经济分析法学和经济法不同，基本区别有三点：第一，经济分析法学属经济学和法学的交叉领域，而经济法则属法学领域；第二，经济法研究经济领域诸问题（如财产、合同、侵权等）的法律，而经济分析法学则用经济学的方法和概念研究几乎所有的法律，除经济法之外，还包括各套法律系统、法律制度以及犯罪和刑罚等各种专门立法中的经济问题；第三，经济法是用法律的准则和价值观分析经济问题，强调的是公正，而经济分析法学则是用经济学（主要是微观经济学）的准则和价值判断研究法律问题，强调的是效率。（P11）

中世纪经济学家以基督教伦理道德为标准，古典经济学家以个人主义伦理观为标准。从19世纪初期开始，经济学从规范转向实证化。其始作俑者是法国经济学家萨伊。他提倡建立纯粹的、精确的经济学。19世纪70年代的边际学派继承了这种实证的传统，认为经济学的任务仅仅是描

述和分析各种经济现象的规律，而不应涉及价值判断等问题。

瑞典皇家科学院从1968年起设立了诺贝尔经济学奖。

公共选择理论的基本行为假设是，人是自利的、理性的效用最大化者。公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。所谓方法论个人主义，就是说社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单元是有更改的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。（P26）

从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，经济分析法学具有雄厚的理论基础。康芒斯把经济关系的本质归结为所有权转移的交易。

经济分析法学和新制度经济学就像一块硬币的两面。不能把新制度经济学等同于经济分析法学，前者寻求的是制度对经济的约束作用；而后者则注重以经济学的假设和方法分析制度，主要是揭示制度的经济性成因，并以此来指导制度的确立。（P35）

立法市场存在一个法律供求关系。立法供求均衡，从成本—收益角度讲，意味着，现有立法净收益大于零，且在各种可供选择的立法方案中净收益最大，不存在潜在利润，不需要进一步的立法变迁。立法不均衡是立法发展的动因。方法成本是指立法过程中的全部活劳动和物化劳动的耗费，即进行立法活动所花费的人力、财力、物力和时间、信息等资源。（P39）财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。这样，财产权利的拥有、行使就需要相应的法律即财产法来保护。财产理论需要解决四个问题：一是什么能由私人所有？二是所有权是怎样建立起来的？三是财产所有者如何处置他们的财产？四是怎样保护产权？对侵权的赔偿是什么？（P44）

从经济学角度看，刑罚的作用在于对犯罪行为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效地限制和制止这种行为。刑罚理论之一是威慑犯罪理论，即国家理性地估计对犯罪惩罚的代价，以罚金、徒刑等形式设置预期的刑罚成本来惩罚实施犯罪的人。刑罚的另一个理论是预防犯罪理论。（P48）

公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营活动中的大量交易成本的一种预设和规范。

家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上是一种契约关系。商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。社会存在一个婚姻市场。如果某个人对婚姻的预期效用超过恪守独身或继续寻找更合适的配偶所带来的效用，那么他就会决定结婚。按照经济学的术语，子女可以看成一种消费品，有时候子女可以提供货币收入，因而还是一种生产品。（P56）诉讼是一种需要支付成本、能够产生收益的活动。诉讼制度的目的就是要使成本最小化。这类成本有直接成本、错误成本、伦理成本。

制度经济学派的代表人物凡勃伦，自他以后所有的制度经济学家都遵循“凡勃伦传统”。所谓“凡勃伦传统”主要有两点：一是对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论；二是批评资本主义社会的弊病，主张从制度上改变资本主义的经济法律结构。

康芒斯认为经济学的主要任务就是探究决定一般经济秩序的合理规则的构成要素，他综合经济学、法学、伦理学以及实用主义哲学形成了他的制度经济学。

新制度经济学称为美国经济学的“芝加哥学派”，其基本观点是：当代社会的弊端主要是由国家干预过多造成的，要想使社会恢复活力，需要实行“新的自由放任政策”，充分利用“市场机制”。新制度经济学及相关的公共选择和产权经济理论是在全面继承和发展古典经济学理论的基础上，从现代经济学的全新视角去分析法律制度，这与早期制度经济学相比，是一个里程碑式的转折。（P68）

1969年，布坎南和塔洛克在弗吉尼亚理工学院安营扎寨，创办起“公共选择研究中心”1982年，弗吉尼亚理工学院决定把中心作为一个位移交给乔治·梅森大学。从那以后，乔治·梅森大