民法与商法的关系

民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。关于民商法立法，大陆法系存在“民商分立”与“民商合一”两种模式。基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合我国国情。

【关键词】民法、商法、关系、立法模式

一、民法与商法的关系

民法起源于罗马法中的市民法。就实质含义而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事单行法、以及散见于其他立法中的民事规范；就形式含义而言，民法是指命名为民法典的特定制定法。商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度。是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。［1］广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。狭义的商法则仅指商法典及其附属法规。在国内外法学界、通常认为商法是民法的特别法。二者之间既有联系又有区别。

（一）民法与商法的联系

1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。民法是私法领域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特别法。民法与商法共同调整私法行为，民法为商事法律行为的调整提供一般规则。日本学者指出：有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充。［2］商法调整传统民法没有涉及的具有特殊性的商行为，对民法的一般规定予以特殊化，并创造出传统民法没有的特殊制度，例如商业帐簿、共同海损、保险等制度。“基于企业运作秩序的需要构建严密的、自足的法律体系”。［3］

2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。例如关于商人、公司、支配人的制度是是对民法中的人、法人、代理人制度从企业角度进行的修正。公司制度是法人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态。

3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］

例如，对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定。

4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度

为基础。例如商法中的票据制度，就是债权制度的一种特殊表现形式。保险合同是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的理算与补偿等都要适用民法中关于债的一般规定。［5］

此外，商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础，民法的基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等也属于商法基本原则。在诉讼制度上，多数国家的商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。

（二）商法与民法的区别

商法与民法的主要区别体现在以下方面：

1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。

2．调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有

单一性。

3．主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。

4．法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。

5．性质与特征不同。民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。例如我国台湾地区票据法中有对支票不能兑现予以处罚的规定，海商法和保险法中也有处罚的规定。民法一般属国家法，具有国有法属性。商法具有国际趋同性，广义的商法包括国际商法。［6］

6．具体规定不同。以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法定利息。［7］

（三）商法的特性与发展倾向

商法相对于传统民法而言，具有以下特性：［8］

1．营利性。一般私法上的行为以营利为目的只是个别的、偶然的现象，而企业的本质是有计划、持续性地进行营利行为。因此商法规定的企业活动一般

是有偿的，而且追求比普通水平高的报酬。例如，日本商法规定：商人在营业范围内为他人为某种行为时当然地享有报酬请求权。商人之间无消费借贷，商人在营业范围内为他人垫付款项时享有当然的法定利息请求权。商行为所发生债务的法定年利率是6分，高于日本民法规定的5分。

2．契约自由。企业活动是冷静的、计算利害得失后进行的经济人的行为。法律没有必要作太多的监督和保护，让当事人基于自由意思而行为更适当。这对企业之间简易、迅速地进行交易也是必要的。今天已经成为私法的一般原则的契约自由及方式自由的原则首先是从商法领域发展起来的，商法的研究丰富了民法的一般规定。

3．崇尚简易迅速。企业以营利为目的，以不特定的多数人为相对人，营业行为具有反复性、团体性，追求简易、迅速地缔约和履行。由此，在商法领域形成了各种规则和制度，例如商行为的代理、拒绝要约或承诺的通知义务、买主的验货及瑕疵通知义务、与各种债权相关的短期时效的规定，以及交互计算制度、票据交换制度等也是以交易、结算的简易化为目的。

4．个性的丧失。企业活动以营利为目的，面向不特定多数人反复地进行，一般不重视行为相对人和给付内容的个性。因此，商法规定了各种介入权及介入义务、发起人及董事的价格填补责任、代理人的履行义务等制度。由企业交易产生的债权证券化的倾向强烈，在商法领域里有价证券制度高度发达，就是以债权的个性丧失为基础的。

5．定型化。基于与企业活动个性的丧失和交易的简单迅速化的要求，企业行为的方式、内容和效果也被定型化了。缔约行为或多或少有些机械化，例如股票和公司债券的认购在商法上有确定的方式，格式条款大量出现，这在运输、