浅论民事权利的民法保护救济机制_从民事责任的体系化分析入手

2007年4月第2期(总第65期)

甘肅政法成人教育學院學報

Journal of Adult Educatio n of Gansu

Political Science and Law Instit ute

Apr.2007

N o.2(G eneral N o.65)

收稿日期:　2007-03-04作者简介:　郑钦良(1953-),男,汉族,浙江余姚人,浙江省余姚市人民检察院党组成员;马江领(1977-),男,汉族,河南叶县人,浙江省余姚市人民检察院民行科工作人员,民商法学硕士,主要研究方向为民法学。

浅论民事权利的民法保护救济机制

———从民事责任的体系化分析入手

郑钦良,　马江领

(余姚市人民检察院,浙江余姚市315400)

摘　要:　传统责任理论中存在诸多误区,没有辨明侵权损害赔偿的性质,简单将民事责任等同于违约责任加侵权责任,致使民事权利得不到全面有力的保护救济。本文试在分析责任概念性质的基础上,从请求权的体系化角度重新构建我国的民事责任体系,以完善民事权利的民法保护救济机制。

关键词:　责任;保护救济机制;请求权;体系化

中图分类号:　DF51 文献标识码:　A 文章编号:　1009-7759(2007)022******* 权利的保护救济机制,是指于权利被妨害或侵害或有妨害之虞时,权利人实施保护或请求救济可凭借的手段。民事权利的民法保护救济机制即民法在保护救济民事权利时可以提供的手段方式。在现今中国民法理论界和民事实务界,谈及民事权利的民法保护救济时,首先就要提到民事责任的确立,进一步论及民事责任时又统而概之的认为民事责任就是违约责任和侵权责任。的确,责任机制,特别是民事责任机制是保护民事权利的重要手段,但将民事责任简单或者说笼统的等同于违约责任加侵权责任,就缺乏一种理论上的严谨和体系上的完整了。本文试图通过辨析责任概念,理顺民事责任体系,进而阐明民事权利的民法保护救济机制,以期对完善我国民事责任立法有所帮助。

一、民事责任概念辨析

本文的研究方法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为:“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此,如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想,我们就必须对权利、义务以及其他法律关

系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[1]本文首先要厘清

的就是权利、义务、责任等概念之间的相互关系,并借此明确民事责任的概念和性质。

(一)民事责任历史考

边沁说过:“责任的概念是每一篇法律论文的公约

数。”[2]但实际上,很多时候人们在使用责任这个语词时,其

界定都是模糊的至少是不明确的,尤其在涉及与义务概念混合使用的场合。所以,民事责任概念起源与很多时候与债、

债务等概念是混同的。

“在昔罗马法,债务与责任合而成为债务之观念,责任常

随债务而生,二者有不可分离之关系。”[3]

在罗马法上,责任

体现在债的效力之中,体现为“债受法律保护。债务人如不

履行债务,债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”[4]按照

罗马法思想,责任乃是义务不履行的必然结果,为义务所包含,无加以区分之必要。英美法系民法也未对义务和责任加以区别,其权利和责任是相互关联的概念,责任为不履行义务的当然结果。在日耳曼法中,民事义务与民事责任有着明确区分,债务属于法的“当为”,不含有法的强制在内,责任则是指债务人当为给付而未为给付时,应服从债权人之强制取

得关系。

[5]受日耳曼法的影响,大陆法系民法也将责任与义务分开了。如《法国民法典》第1142条规定:作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。《德国民法典》第241条规定:债务人根据债务关系有向债务人请求给付的权利;第276条规定:债务人除另有规定外,对故意或过失应负责任。但同时我们也应该注意到:法德民法典对于责任与债务的区分也不是严格的,责任和债务经常互混。比如:《法国民法典》第1382条规定侵权行为的后果是负“赔偿之责任”,第1370条第4款却明文规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。德国民法典没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。

在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,“民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵

害,而应受民事上之制裁也。”这种“民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即责任为因,债务(损害赔偿债务)为果”。第二种意义,“民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即债务为因,责任为果”。“民法上所谓之‘债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用”。[6]

(二)民事责任概念及本质辨析

我们不能排除一个语词的多义性,例如责任的确至少可以在三个意义上使用(作为职责意义、作为义务意义、作为法律责任意义[7]),但是我们要明确责任作为民事权利的保障手段时,就必须在此意义上将其与其它概念划清界限,特别是与义务、债务等概念。

首先从法理上对权利、义务和责任的概念和关系进行定位。权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,由其他人的法律义务所保证的法律手段。”[8]这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。与权利的界定相对,“法律意义上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”[9]义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下,权利人实现权利,也以自己履行义务为条件,这正是权利与义务对立统一的表现。而责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”[10]与权利和义务的本质相比较而言,应当说责任的本质是促使义务人履行义务,使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲,责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。

依此民事权利就是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段,民事权利的本质是民事利益。那么对民事义务就可以表述为民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。而民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务,使权利人实现其民事权利的辅助条件。作为法律的基础概念,民事权利、民事义务和民事责任各有其自身独立的定义和意义。

责任与义务并不是一个程面上的概念和制度。义务发生于责任之前,它是法律基于一种社会正当性的价值判断而课以民事主体当为的行为约束,或者是民事主体基于自己的理性选择而做出的自我行为约束。就义务言,不管是法定义务还是当事人之间的约定义务,其实质都是当事人的一种行为自由。有学者分析作为义务之一的债务时就指出了义务的本质即自愿性。他说,债务“丝毫不受他人的强制,而出于债务人的自愿。”[11]法律只是鼓励当事人依其约定或法律规定履行义务,对私人之间的权利义务关系并不能规定义务人必须而为,否则就是干涉当事人之间的行为自由。法律基于权利主体的请求或者基于法自身的价值判断如果要建立一

种制度以使义务主体必须履行其行为,那就必须在义务制度之外另行建立一种制度。这种制度就是责任制度。如果一定要说责任也是一种义务的话,也只能说它是第二性义务。因为义务的履行是出于当事人的内在自愿,而责任的实现是法律的外在强制。从实质意义上说,义务是实现正当利益的手段,责任是对正当利益受损后的补救手段。义务的履行是权利人主观所欲求的,责任的救济并非权利人的主观欲求,它往往是权利主体因义务主体不自愿合作而不能实现其利益时不得不退而求其次的抉择。概言之,义务为法律要求之“应为”,责任为法律强制之“必为”。

既然民事责任与民事义务的概念和本质有着清晰的区分,我们就应该以此区分为基础去考察民法理论的制度设计,以正确处理民法中相关概念的性质及其功能。在研究民事权利的民法保护救济机制时,就应该厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系,并在此基础上构建一个合理完善的民事责任体系。

二、民事责任的权利保护救济功能

民事责任作为民事权利的保护救济手段是如何发挥作用的呢的?民事责任的承担分为主动承担与被动承担。民事责任是法律赋予了强制力的“必为”,但不以民事权利主体提起民事诉讼为必须。其大多数时候体现的是国家潜在的强制力,不同于公法上的责任如刑事责任一样具有直接强制力。民事责任的潜在强制力允许并鼓励责任人主动承担责任,以保护权利人的权利或者补偿受害人的损失。受害人与加害人双方还能通过协议解决责任的承担问题。民事权利主体可以直接向义务主体提起民事责任承担问题,亦可直接向司法机关提起诉讼。当事人通过协议不能解决争议的仍可提起诉讼,诉讼是解决责任的最终途径。这时候,责任人的承担就是被动承担了,有时候还会对其是以法律上的制裁。一般情况下,通过当事人之间的主动承担责任或者通过民事诉讼被动承担责任,权利人的利益就可以得到保障、恢复或救济补偿。

与法律附加责任于责任人相对,权利人因其权利收到妨害或侵犯而享有救济权。因为权利人不能直接控制支配责任人的人身或财产,所以这种救济权就其本质而言属于请求权。这些请求权是权利人直接向责任人主张承担责任的基础,也是权利人提起诉讼,寻求公力救济的基础。请求权起源于罗马法和普通法中“诉”的概念,“诉”的概念着眼于程序法,而非着眼于实体法,德国学者将其发展成为实体法上的请求权概念。[12]责任是对义务违反的法律后果,是义务在实体法上的自然延伸,是实体法的终点;它又是程序法在实体法上的逻辑起点,是权利主体行使诉权的实体法上的依据和前提。那么,作为权利人得主张责任的请求权基础则是连接实体权利与诉权的桥梁,因此完善权利人于权利受有损害时的请求权制度对于民事权利的保护救济也很有意义。

我国现行法规对民事责任的统一规定体现在《民法通则》中。该法设专章规定了民事责任,开了民事责任立法的