不动产物权取得变更和消灭

不动产物权取得变更和消灭

我国物权法明确把物权分为三大类，所有权、用益物权和担保物权

《物权法》第六条规定了物权取得、变更和消灭的一般方式，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依法登记，发生效力;未依法登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”由第九条可以看出，除国家外，其他人(法人、集体组织、自然人等)享有不动产物权应当进行登记，形成法律效力;未经登记，不产生物权效力。当然，不动产物权登记生效原则并不是绝对的，亦有例外条款。

不动产登记生效的例外

《物权法》第28条~30条等规定了不动产登记例外的情形。第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第二十九条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”以上三条规定的情形都是不动产物权的原始取得，当进行不动产转让时，依据物权法第三十一条之规定，应当先取得物权登记，在进行转让。第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”

除以上不动产登记生效例外外，因为登记困难和司法实践产生了其他例外。例如农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。

物权法第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第一百二十九条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”农村土地承包经营权为用益物权，由上述法条可知，土地承包经营权实行的是登记对抗主义，其物权生效以合同生效为要件，不要求必须进行物权登记。

物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

物权法第一百五十七条规定：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

地役权合同一般包括下列条款：

(一)当事人的姓名或者名称和住所;

(二)供役地和需役地的位置;

(三)利用目的和方法;

(四)利用期限;

(五)费用及其支付方式;

(六)解决争议的方法。

第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

由此可知，地役权合同是要式合同，无合同则无地役权;地役权的建立不需要登记，自合同成立生效时地役权生效，登记可以对抗第三人。

实践中，还有一些登记生效的例外规定。如2000年《担保法司法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”这里所说的享有优先受偿权，并没有说是享有抵押权还是一种债权优先受偿权。

2002年最高院《企业破产案件如干规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产······(六)尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产······。”尽管没有进行过户手续办理，不动产尚未进行过户登记，但所有权已转移到买方，不属于破产公司的财产。

2004 年最高院《查封、扣押、冻结财产规定》第七十一条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”以上规定可以看出，被执行人出售财产尚未办理登记，但无过错被第三人占有并支付相应价款的，不得进行查封扣押和冻结。以上规定的情形必须符合《破产法》的第四章关于“债务人财产”的规定。(附《破产法》第四章。)

第十九条规定：“被执行人购买需要过户登记的第三人财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”这张情况正和上述相反，被执行人已购买并实际占有的不动产，如果全部付款，法院可以直接查封、扣押、冻结;如果部分支付价款，申请人向第三人支付或从该不动产变价款中优先支付第三人并获得第三人同意的，人民法院也可以查封、扣押、冻结。

实践中有这么一案例。

武汉A与武汉B公司合作开发房地产，并对竣工后楼层和面积划分做了概况性的规定(不包括该大楼第一层);大厦建成后，A公司擅自将楼层出租、出售或通过司法程序、抵押等方式处分了部分楼层，其中将大厦一层预售给C公司，并办理了房产买卖合同登记，由于大厦没有取得房产证，故未能办理所有权过户登记手续;后B 公司与A公司就大厦楼层和面积划分达不成协议，将A公司告上法院，经过一审、二审再审后，最高院做出终审判决，判决将大厦第八、六、四、五、三、一层等楼层划给A公司;判决生效后，作为案外人C公司申请再审，主张对该大厦第一层拥有所有权，A公司没有所有权。

该案中，A和B公司合作开发房地产，依据物权法第30条规定，两公司在大厦建成时享有对大厦的物权(所有权、用益物权或担保物权，仅此三类)，基于合作，共同投资的事实，依据物权法第八章关于共有的规定可知，两公司对该大厦按份共有或准共有，任何一方不得擅自处理大厦，否则另一方不追认，为无权处分行为，不发生法律效力;况且C公司并未进行所有权登记，不具备善意取得的法律要件，不能主张对该大厦第一层享有所有权。这一观点在最高院长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案的民事判决中也有体现，该判决中明确指出合作开放的房地产为双方共有财产。