法理学论文

浅析分析实证主义法学派

一：什么是分析实证主义法学派：

（一）概念：分析实证主义法学派通常泛指以19世纪A.孔德（1798～1857）的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如I.康德、G.W.F.黑格尔的法学派别）都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学，它强调的是实在法，即国家制定的法。

（二）特征：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。

二：分析实证主义的法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”

三：分析实证法学派的分类

（一）纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。

法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

（二）新分析法学

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”

新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研

究。

哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

三：分析实证主义法学派与其他法学派的本质区别

（一）与自然法学派的区别：

（1）自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注

的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。尽管自然法学家对“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

（2）自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础

分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

（3）分析实证法学派主张“恶法亦法”法与道德之间不存在必然的联系。自然法学派则认为“恶法非法”，法是以道德为基础。

（二）与社会法学派的区别

（1）法的本质不同：分析实证主义派则更强调法的来源，认为凡是由法定立法权的立法机关依据法定的立法程序制定出来的法，就是真正的法;而缺失对立法权正当性、立法程序正当性、实然法本身正当性的考量，所以是“恶法亦法”，如德国法西斯的《消除人民痛苦法》。社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，社会的发展决定了法的发展，但同时强调法对社会能动反作用。认为能够在社会生活中产生作用，即实现立法目的和对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。

（2）法的功能：分析实证主义法学派认为法律仅仅是规则，是中性的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法