宪法司法化中的违宪审查制度及其模式选择_潘佳铭

文　史　哲

JOU R NA L O F L IT ERA T U R E ,HIST O RY A ND PHIL O SO PHY

2004年第3期(总第282期)

N o .3,2004(Serial N o .282)

收稿日期:2003-11-26

作者简介:潘佳铭(1948—),男,重庆人,西南师范大学政法学院副教授,主要研究西方法哲学和道德哲学。

宪法司法化中的违宪审查制度及其模式选择

潘　佳　铭

(西南师范大学政法学院,重庆400715)

摘　要:宪法司法化应该包含两方面的内容:一是违宪审查,即对立法行为和行政行为是否合宪进行司法审查;二是司法判断,即适用宪法以裁判疑难案件。因此,违宪审查制度应选择普通法院行使违宪审查权作为制度模式。普通法院依据宪法制度行使违宪审查权并不构成对最高权力机关权力的侵犯。

关键词:宪法司法化;违宪审查;人民代表大会制度

中图分类号:D90、D911 文献标识码:A 文章编号:0511-4721(2004)03-0144-06

齐玉苓案(2001　山东)以来,宪法司法化问题成为宪法学界和法哲学界的主题话语之一,许多法理学家也参与其中。但众说纷纭,莫衷一是。我们感

到,有一些基础性的问题还是不十分清楚,即使“什么是宪法司法化”这一最起码的问题也不是很明确。因此,著文就此问题表明我们的观点。

一、什么是宪法司法化

什么是宪法司法化?这个问题不仅是一个基本

的理论问题,也是一个重大的政治法律问题。这正如强世功博士所说:“这个概念的含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的‘法律适用’或‘司法判断’问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的

政治制度的建构之中。”[1]这一如此重要的基本理论

问题,在此次关于宪法司法化的热烈讨论中,从一开始就是混淆的。例如,引起这次讨论的黄松有法官就给出了一个矛盾的概念,他说:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”世人皆知,该案是确立美国违宪审查制度的著名判例。显而易见,这里的“宪法司法化”是指违宪审查。但是,黄松有法官紧接着就说:“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进

入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”[2]

这

样,又把宪法司法化理解为司法判断,即理解为宪法对个案的直接适用。

尽管强世功博士将这种“矛盾”的理解誉为“宪政的特洛伊木马”,对宪法司法化概念上的模糊不清也确实存在。在之后的讨论中,有的学者将宪法司法化理解为违宪审查,有的学者又将其理解为对个案的适用。强世功博士将这一矛盾突出出来了,并指出了不同的理解对政治制度有不同的建构。问题确实如此,例如,我们如果把宪法司法化仅仅理解为违宪审查,在制度设计上,我们就可以设定一个违宪审查的专门机构,以符合我国的人民代表大会制度。如果我们将宪法司法化理解为直接对个案的司法判断的话,那么,就应该将实施宪法的权力交由普通法院行使。若如此,普通法院是否可以实施违宪审查?若可以,是否违背我国的人民代表大会制度?若不可以,缺乏违宪审查制度的宪法司法化还有多大意义?这就带来一系列的制度设计问题和法理问题。

我们认为,违宪审查制度是实现宪政的一项基本制度,其功能在于对法律、法规和行政行为进行审查以对其是否违宪作出法律判断,它是保障宪法的实施,确立宪法的根本法地位,实现一国法律体系的一致性、统一性的基本制度。因此,违宪审查是宪法司法化的核心问题,是宪法司法化的精髓,没有违宪审查的宪法司法化是没有太大意义的。宪法是一个国家的根本大法,它不应该仅仅是一个国家的政治

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道德宣言书,它应该是一个国家法律秩序的神经中枢。如果宪法只是一本政治道德宣言书,成为不能适用的一纸空文,不能规范立法行为和行政行为,这个国家的法律秩序将随着社会生活的复杂化而发生紊乱。基于此,我们认为,宪法司法化首先就应该包括违宪审查。

宪法司法化是否还包括“司法判断”,亦即对个案适用宪法呢?我们的回答是肯定的。因为宪法首先应该是法,不能适用的法就不是真正的法。宪法作为根本大法,是应当法律化的人权的根本大法。[3]因而宪法的基本内容首先是设定公民的基本权利(应当法律化的人权)和相关义务,其次是设定为保障公民权利得以实现、相关义务得以履行的国家机关、以及这些机关的权力及其关系。在现代宪政中,一国的法律体系正是宪法授权的国家机关根据宪法设定的公民权利和义务,制定相应的法律、法规,以保障公民在社会关系中享有并实现宪法设定的权利。

那么,宪法授权的国家机关是否能忠实于宪法,制定不侵犯公民权利的法律法规呢?这是由前述违宪审查制度解决的问题。而宪法授权的国家机关是否能将宪法设定的公民权利在没有相应的法律、法规时,给予具体而实际的保证呢?这就关涉到宪法对个案的适用问题。一般说来,由于宪法是具有最高法律效力的根本大法,其法律文本具有最高的原则性和抽象性,因而具体的法律、法规难以将宪法设定的公民的基本权利全部具体化。王磊博士对我国宪法设定的公民基本权利及其具体化的情况作了一个分析,他指出:我国现行宪法第33条至第50条是关于公民基本权利的,大致可分为平等权、选举权、言论自由等等十大类。但是,我国现行法律、法规对公民基本权利在诉讼的救济方面还存在很大的局限性,如果宪法不能适用于个案,法院现有的受案范围就停留在较低层次的规定上。“而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权,就剪裁了公民基本权利的种类,其后果之一,是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎形同虚设。”[4]事实上,具体的法律、法规不仅因其没有对宪法设定的公民基本权利给予充分的法律救济而要求直接援用宪法进行司法判断。即使有了充分的救济,宪法适用于个案也是必须的,因为法律的空缺结构始终存在。从理论上讲,法律较之于社会生活总是相对稳定的,社会的发展是一种加速度的趋势。因此,具体的法律、法规永远满足不了社会生活的需要。在这种情况下,宪法的抽象性和原则性就起作用了。宪法作为法律,其大量条款属于法律原则。法律原则能否适用?在现代法学理论中是不成问题的。德沃金的权利论法学对此有过很好的论述。他认为,法律原则是不同于法律规则的独立的各种准则,在裁判难办的疑难案件时,“它们似乎最有力量,最有分量。在这些案件中,在对特定的法律权利与义务作出判决的理由方面,原则起着根本的作用”。[5](P48)在《认真对待权利》的第2、3、4章中,德沃金还全面分析了原则和规则、原则和政策在诸多方面的区别以及原则的适用问题。我们甚至可以说,适用原则于疑难案件,以平等保护公民权利,是德沃金权利论法学最基本的思想。

什么是疑难案件?疑难案件就是没有现成规则可以适用的案件和现有规则在适用于案件时可能与某些法律原则发生冲突的案件。在通常情况下,我国的各级普通法院对于没有现成规则可以适用的案件采取不予受理的态度,公民无法得到应有的法律救济。对于规则和原则发生冲突的案件,我国法院也有适用原则而放弃规则的先例。由是观之,在穷尽一切法律手段还无法对公民权利给予有效救济的条件下,适用宪法原则裁判至今被普通法院拒之于受案范围之外的个案,对公民给予充分的法律救济,实在是必须的,也是可行的,而宪法原则作为最高的法律原则,以其最大的普遍性和概括性的特点,补充法律规则的空缺,对公民给予有效的法律救济,也是建设高度发达和完善的社会主义法制之必须。

据此,我们认为,宪法司法化是指适用宪法以进行违宪审查和裁判疑难案件的宪法实施过程。宪法司法化应该包括两个方面的基本内容,一是违宪审查,即对立法行为和行政行为是否合宪进行司法审查;二是“司法判断”,即适用宪法以裁判没有现成法律规范和现有法律规范与宪法原则相抵触的疑难案件。唯有如此,才能保证宪法的神圣性、严肃性,使其成为真正的根本大法,才能保证法律体系的统一性、权威性,避免我国各级各类立法之间的相互冲突,才能最大限度地缩小我国的法律空缺,给公民以充分的法律救济,真正地实行宪政,实现法治。

二、宪法司法化的模式选择

关于宪法司法化的模式选择,自然应该从宪法司法化的首要内容——违宪审查的模式说起。

自19世纪初美国人创建违宪审查制度以来,在世界上已有120多个国家建立了这一根本的宪政制度。就具体的制度模式而论,主要有议会审查、司法审查和专门机关审查三种基本的制度模式。建构我国的违宪审查制度,也只能以这三种基本模式为基

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