特别权力关系理论与中国行政法

特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。一、特别权力关系理论概况（一）传统特别权力关系理论特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。2 正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦（paullaband）。拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间；而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。德国行政法学鼻祖奥托。麦耶（ottomayer）进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”。3既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。奥托。麦耶将特别权力关系的范围分为三大种类：（1）公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系；（2）公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系、强制治疗的传染病患者与医院之关系；（3）公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系。4麦耶进一步完善了特别权力关系理论，使之体系更加完整而系统，内容也更加充实而丰富，在理论上与实践中都对德国行政法产生了深远的影响，该理论还成为法院判决的直接依据。在这种理论的影响与控制下，德国行政权长期享有着巨大的“法律自由空间”。依传统之特别权力关系理论，所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。权力主体5对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张

权利的余地更小。所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。归根结底，其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：6（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的的需要和自身的权力，即可制定内部规则，限制相对人权利的行使。（2）相对人义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，即使法律无具体明确的规定，仍然可以为相对人设定各种义务。（3）权力主体对相对人的惩戒权。特别权力关系中相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力，对相对人作出惩戒。（4）特别权力关系不适用权利保护原则。由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相对人也不能向法院申请司法救济。总而言之，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。7 （二）特别权力关系理论的发展演变由于奥托。麦耶在法学界的权威地位影响及特别权力关系理论颇能符合德国历史背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采用列举主义，有关因特别权力关系所发生争议并未在列举范围，使特别权力关系传统理论支配行政法达数十年之久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉地扩大了它的适用范围。8第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅通行于德国，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中日本和民国时期的中国受其影响最深。日本在明治时期采用欧陆法制，特别权力关系理论不仅获得了全盘继受，而且进一步扩大了其适用范围，将特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系也纳入特别权力关系的范围之内。台湾地区的学者称，中国（1949年以后限于台湾地区）特别权力关系理论与德国比较，有两项显著不同：一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓“青出于蓝而胜于蓝”。9 第二次世界大战以后，世界各国致力于实践实质法治国原则，限制或否认特别权力关系，已是潮流所趋。传统的特别权力关系理论遭到了广泛、激烈的批判。学者们发现，“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官僚国家之遗物。于是，法治国家的开拓者，深入此原始森林内，将其纳入于法的文化之下”。10德国基本法第19条第4项规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济，这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。为解决这个问题，乌勒（ule）提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例11提出了“重要性理论”。按宪法法院判决大意，“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，