社会权与自由权区别主流理论之批判

　文章编号:167126914(2005)05200212(07)

收稿日期:2005203230

基金项目:司法部重点项目“人权法的理论与实践”

(02FB1020)。

作者简介:龚向和(1969—　

),男,湖南邵阳市人,湖南大学法学院副教授、法学博士,博士后。

社会权与自由权区别主流理论之批判

龚向和

(湖南大学法学院,湖南长沙410082)

〔摘　要〕　积极权利与消极权利之间存在明确而具体的区别,但它不同于社会权与自由权之间的区别。主流人权理论所谓社会权与自由权之间的“义务区别”、“冲突区别”和“效力区别”都是虚构的、错误的。每一项权利都与积极义务和消极义务相联系;相应地,与社会权一样,自由权之间也存在相互冲突;社会权对国家不仅产生政治和道德约束力,也产生与自由权同样的法律约束力,

并在一定范围和程度内产生可由司法裁决的法律效力。

〔关键词〕　社会权;自由权;区别;义务;冲突;效力

Abstract :Distinction between positive rights and negative rights are clear and specific ,but they are different from those between social rights and liberal rights.The alleged distinction of duty ,conflict and validity between social rights liberal rights ,which the mainstream human rights theory claims arbitrarily ,are fictive and wrong.Every right associates with both positive and negative duties.Correspondingly ,there are conflicts among liberal rights just as those among social rights.S ocial rights ,like liberal rights ,constrain the government in politics and moral as well as in law ,and lead to judi 2cial protection in some areas and to certain extent.

K ey Words :social rights ;liberal rights ;human rights theory

中图分类号:DF0-059 文献标识码:A

关于社会权与自由权的区别,主流理论的基本观点是将其等同于积极权利与消极权利的区别①。以此为根据,学界推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性的结论,从而导致社会权在全球都程度不同地遭到漠视。是否社会权都是积极权利,自由权都是消极权利?是否社会权之间相互冲突而自由权之间则能共存?社会权是针对国际社会、主权国家、社会组织,还是个人提出的要求?就国家作为义务主体而言,这部分保障社会权实现的义务是法律义务、政治义务还是道德义务。在承认国家义务的法律性质的前提下,社会权是否对国家立法、行政、司法权力都有强制性的约束力,或是只对某一权力有强制约束力?社会权是否只是国家权力的指导原则,而无司法强制保障的效力?这些是人权基本理论问题,对其不同的回答将直接影响到社会权的保障实施。而主流人权理论所谓的“义务区别”、“冲突区别”和“效力区别”理论,扭曲了社会权与自由权相辅相成、不可分割

的关系,我们应当对其进行批判,以纠正理论认识的

偏差,保障社会权与自由权的健康发展。

一、积极权利与消极权利的含义及其区别关于社会权性质的第一个问题是,是否社会权仅仅是一种积极权利,而与社会权相对应的自由权只是一种消极权利。当前主流理论虽然承认社会权的人权地位,但同时认为社会权与自由权不同,社会权是一种积极权利,需要国家积极作为予以提供方能实现。在实际运用这对范畴的过程中,人们往往以积极权利与消极权利来分别指代社会权与自由权,这似乎成为一个公理。因此,正确认识积极权利与消极权利的确切含义及其区别,是厘清社会权与自由权区别的理论前提。

将权利分为“消极权利”与“积极权利”已有几百

①社会权与自由权的分类是学界对权利的简单二分法。一般

认为,二者分别对应于国际人权两公约,即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利,自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。如〔美〕杰克・唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第27-37页。近年来国内也有学者采用这一方法对社会权进行探讨,如郑贤君:《全球化对公民社会权保障趋势的影响》,《北京师范大学学报》2002年第2期;潘荣伟:《论公民社会权》,《法学》2003年第4期。为避免概念理解差异引起对本文观点的争议,本文采用通说使用社会权与自由权两个概念。

年的历史。霍布斯大概是第一位讨论消极自由和公民社会问题的思想家。在他看来,“公民社会”是“政治社会”的对立物,是公民行使消极自由,不受政府控制的领域。不过,众所周知,在霍布斯那里,消极自由和公民社会并不是什么好东西,而是无政府状态的代名词。洛克则相反,他把消极自由看成人的自然权利。这些权利不是政府赋予的,而是与生俱来的。政府的职责是保护这些权利,而不能侵犯它们。19世纪70年代末80年代初,英国的格林首次提出了以道德学说为基础的“积极自由”论,强烈主张彻底抛弃自由放任主义,实行国家对经济活动和社会生活的全面干预。他认为个人的自由并非与他人毫不相关,对个人的自由应有所限制。国家对个人的幸福负有直接责任,应该为个人的幸福有所积极的直接的贡献。法国作家贡斯当是第一位将消极自由与积极自由放到一起讨论的思想家,只是他的叫法不同,将它们分别称作“现代的自由”和“古代的自由”。真正对消极自由与积极自由作出明确划分的是现代哲学家柏林。在其“两种自由概念”一文中,柏林拨开人类自由思想史上的重重迷雾,区分了两种自由的观念,即消极自由和积极自由。从柏林的解说来看,消极自由是指“免于他人干涉和强制的自由”,而积极自由则指“去做……的自由”。

积极自由与消极自由的分类是相对于积极权利与消极权利而言的。积极自由实质上就是积极权利。积极自由“是具有经济和社会性质的权利,其特点是包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括:社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利,甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。这些权利在20世纪变得十分突出的权利,事实上有些在早些时候已出现在其他自然权利中。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的,而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现,……”〔1〕(p94-95)

关于积极权利的概念,目前我国政治学和法学研究中深入探讨者甚少。从已有成果来看,大致有两种界定模式。一是根据权利主体的行为方式划分,将权利主体本人以作为方式行使的权利称为“积极权利”,而将权利主体以不作为方式行使的权利称为“消极权利”。〔2〕(p176)二是根据义务相对人的行为方式进行划分,将义务人以积极主动的作为保障权利主体实现的权利称为“积极权利”,而将义务人以消极不作为不干预权利主体行使的权利称为“消极权利”。例如,李步云教授认为,权利有两种,一是所谓“消极”的权利,即要求国家与社会“不作为”,以保障人的人身人格权利及政治权利与自由诸如生命权、人身自由权、言论自由权、选举与被选举权等不被剥夺或受侵害;二是所谓“积极”的权利,即要求国家和社会的“作为”,以使人们的经济、文化、社会权利诸如就业权、休息权、社会福利权等得以实现。〔3〕

当然,第二种“积极权利”的界定模式得到学界普遍的认可,积极权利一般是针对义务相对人的积极作为义务而言的。所谓积极权利,“就是个人要求国家加以积极所为的权利,这类权利主要是指各种社会福利权利或各种受益权利,如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权,等等”。〔4〕(p82-83)与积极权利相对应,消极权利是指一种自由状态,这种自由只要不受国家的干涉即可实现,是一种免于他人干预的权利。持消极权利观的人认为,人人都享有一种自然权利,权利都是私人的,是在没有他人强制,依照市民社会中自由的法则获得的。对于这些权利,国家只能消极地“不作为”,只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决,进行干预。

因此,积极权利与消极权利的区分是明确、具体的。根据中外学者的观点,二者之间的区别可归纳为以下几点:

首先,从产生时间来看,消极权利及其观念先于积极权利及其观念。消极权利观念在西方自由主义传统中根深蒂固,特别是在自由资本主义时期更是大行其道,是自由放任的市场经济的反映。积极权利观念直到19世纪后期才萌发,至20世纪才逐步普及,是社会主义革命和西方“福利国家”的产物。

其次,从相对应的义务性质来看,积极权利的实现要求义务人采取积极措施,即积极义务或作为义务;消极权利的实现只要求义务人不要干预即可,即消极义务或不作为义务。

再次,从相对应的义务内容来看,积极权利要求义务人促成享有或提供某种物质或服务,而消极权利要求义务人不要干预。或者说,消极权利仅仅要求其他人的忍耐,而积极权利要想实现,则需要其他人提供食物和服务。〔5〕(p32)

最后,从实现的条件来看,积极权利受制于现有的社会资源,而现有资源总是稀缺的,因而其实现是渐进的并且各种权利互相冲突;消极权利不受现有资源的限制,因而其实现是立即的,并且相互之间并不冲突。

二、

“义务区别”之批判

关于社会权所对应的国家义务性质,是长期以来争论不休的问题。主流观点认为,社会权是要求国家