宪法案例

宪法事例2：超龄公务员被拒案引发的宪法学思考
【事件概要】
2005年9月28日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报考公务员被拒”案件。

原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。

他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组织部的具体行政行为违法。

法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。

被告自治区人事厅与自治区党委组织部于2004年7月23日联合发布《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为35岁以下（1969年7月1日以后出生）。

报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。

原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：1968年4月。

因原告的年龄已超过35周岁，被告根据招考单位的反馈意见，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考录用，要求年龄在35周岁以下你已超龄”和“对不起，你已经超龄了——35岁以下”的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。

原告因不服被告做出的上述行政行为，于2004年10月向自治区政府申请行政复议，在
复议过程中，自治区政府将司法厅追加为第三人参加复议，并于2005年1月19日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。

刘家海不服，遂向法院提起行政诉讼，认为被告设定35岁强制性限制条件，并据此不同意原告报考公务员的行为违反了职权法定、依法行政的原则，侵犯了公民的权利，而且被告没有以任何方式告知原告补救的权利，不符合法定程序，要求法院确认被告的具体行政行为违法。

法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的《2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章》是依据《国家公务员暂行条例》《国家公务员录用暂行规定》等有关规定制定的，是合法有效的。

据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。

原告的年龄已满36岁，超过了35岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，被告做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。

同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。

综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。

【评析】
一审宣判后，原告刘家海不服，提起上诉，南宁市中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

虽然按照法律规定，原告还有提出申诉的权利，
[1]但是，从本案的基本案情和事态发展的情况来看，至此，轰动一时的超龄公务员被拒案基本尘埃落定。

但是，由本案所引发的关于公民平等权的保护问题以及公民的政治权利及其限制问题的争论还远远没有结束。

一、就案论案
其实，因为超龄被拒的，不只刘家海一个。

年过70的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东司法厅告上法庭。

广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为今年72岁的谢文彬办理注册年审手续；因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。

实际上，本案是原告刘家海所参与的《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题精心设计和实施的诉践案件。

《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题基本的出发点是以宪法和其他有效规范为依据，运用立法学的理论和方法，论证行政行为依据的合法性问题，以此证明或推翻行政行为的合法性。

在该课题中，他们意图通过诉讼这种法定诉讼程序，才能全面地、中立地对争议中的报考资格条件的合法性进行评价并得出一个有法定权威的、可以被合法地强制执行的最终结论。

本案是一个非典型的行政诉讼案件，因为法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第十一条列举的范围之内，但是根据行政诉讼法第二条的规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

所以设定报考资格应当属于行政诉讼的受案范围。

但是《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴，而抽象行政行为在我国并不可诉，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政
行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过35周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。

而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。

因此，本案不过是原告为丰富其《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题的工具、手段，主要是从立法学和诉讼学的角度进行考察的。

从单纯行政诉讼的角度来看，司法机关的判决没有任何问题，根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。

因此，审理和判决本案的依据是《国家公务员暂行条例》
[2]，参照《国家公务员录用暂行条例》，前者只是在其第15条规定，报考国家公务员应当具备国家规定的资格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第14条第六项规定报考公务员，年龄应在35周岁以下。

所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章《国家公务员录用暂行条例》作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。

法院依据或者参照法律、法规、规章作出的判决正确不代表本案没有问题，由于人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的35岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，所以应当受到宪法中公民基本权利条款的审查。

二、平等权与年龄歧视
平等不仅仅是一项原则，也是一项权利。

平等一直以来都是人们所追求的理想，特别是资产阶级民主革命以来，“法律面前人人平等”已经为大多数国家所采纳，已经成为现代法治国家的一项重要原则，然而平等不但是一项原则，还是一种具体的权利，对社会中作为个体的人
来说，具体的平等权比抽象的平等原则更能保证其个体平等的实现。

在我国现行宪法中平等权被置于公民基本权利体系的首要位置。

宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，另外还有诸如民族平等、政治权利平等、男女平等等条款共同构成了我国现行宪法关于平等权的完整规范体系。

而《国家公务员录用暂行条例》公务员报考资格中关于年龄上限的规定，是对35以上公民以公务员身份参与国家政治生活权利的剥夺。

目前我国35岁以上、法定退休年龄以下的人口大约有4亿左右，以35岁为界限在公民之间划开一道鸿沟，对年龄不同的公民给予不同的对待，35岁以上公民将没有资格参加公务员考试，因此更谈不上担任国家公务员，这样实际上是剥夺了这部分公民的平等参政权，如果没有正当的理由，这将构成对35岁以上公民的年龄歧视。

（一）平等的内涵
作为千百年来人类追求的核心理念之一，平等已被当今各国的宪法所普遍确认，不但如此，平等和不歧视也是“人权法的核心”。

[3]平等，被称为横跨哲学、政治学、伦理学、经济学等多学科领域的“戈尔地雅斯难结”，自柏拉图、亚里士多德之后，许多圣贤先哲留下无数真知灼见。

从法律上说，所谓平等权是指公民平等的享有权利，不受任何不合理的差别对待，要求国家平等保护的权利和原则。

完整、系统的平等权观念是资产阶级在反封建斗争中提出来的，十七、十八世纪的启蒙思想家，如洛克、卢梭提出了“法律面前人人平等的主张”。

随着资产阶级革命的胜利及其政权的建立，平等权被确立到其法律文件中，如，1776年美国《独立宣言》宣布：“人人生而平等”；1789年法国《人权宣言》确认：“在权利方面，人们生而而且始终是平等的”。

近代宪法意义上的平等，其发轫于这样一种观念：本来，人种、性别、出生、天资、及能力等方面可能客观存在某种先天性的差别，因此实现人的绝对的平等是不可能的；尽管这
样，任何人都具有人格的尊严，在自由人格的形成这一点上，必须享有平等的权利。

[4]平等也并不意味着否认差别的存在，在强调起跑线上的平等的同时，宪法承认由于种种现实和客观的原因造成的结果上的不平等，只是禁止不合理的差别和恣意的分类。

质言之，宪法上的平等规范，并没有漫无边际的内涵，尤其是没有禁止那些具有特定的合理根据的差别。

[5]
而在罗尔斯看来，平等是一组在无知之幕下签订的原始契约，即是在所有个体都无法预知自己在社会中的环境、身份、财产、地位等的无知之幕下达成的一项旨在保护自己不因“社会最大剩余额”的需要而被牺牲的合意。

无知之幕下，出于对成为最弱小者的恐惧，每个个体必然都寻求并愿意“第一个正义原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利（平等自由原则）：第二个正义原则：社会的和经济的不平等应该这样安排，使他们：（1）在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。

”
[6]
据上原则，平等的正义性要求我们的制度建构应保障：“1、每个人都拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利；2、对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们合理地指望这种不平等对每个人有利，并使以往受益最少者享有较大的利益（差别原则）而且地位与官职对每个人开放。

”
[7]
平等是什么？笔者以为，不管各种定义如何，归根结蒂都联系着，联系在“同等待遇”与“差别待遇”上，归根结底是同等对待与差别对待的正当性问题。

我们主张平等是个人要求公权力不得实施不合理的差别待遇的权利。

说平等是原则，从一定意义上讲，它不仅意味着平等原则的普遍崇高性，而且表明这种精神的价值不依赖于事先存在的其他任何价值，它是一种最初原则。

那么，平等原则上的平等权必然也是一种不依赖于其他任何权利的最初权利，如此，平等原则在
政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是国家不得恣意的实施差别待遇。

结合本案来看，除非国家在科学合理的根据支持下，为了合理的目的，并且由有权机关，从目前来看是全国人民代表大会及其常委委员会制定并通过法律对35周岁以上的公民报考公务员进行限制，否则，以35周岁为界限，把我国公民人为的划分成两部分，并且在报考公务员的资格上实行不同的待遇，那么这就不是合理的差别，而是违反平等原则的年龄歧视。

行政机关是依据他们隶属于35周岁以上这个群体，而不是根据他们的能力和实际表现就把他们排除出公务员队伍。

这就是歧视。

我们不是不承认人的合理差别，不是反对对人的分类，但关键是看这种分类是否合乎理性，是否是正当和正义的。

一个人受歧视的后果是什么？就是你怎么努力都没有用，歧视在制度的护航下，已经使宪法的平等权保护失去了意义。

（二）法律适用平等与法律内容平等
法国和德国的传统，宪法大多采用“法律面前人人平等”之表述，而在英语世界里，则多表述为“法律上人人平等”。

两者在表述上虽然只有细微的差别但是其含义却相距甚远，是有关平等权效力范围的两种理念的差别：前者仅限定于法律适用上的平等，而不包含法律内容上的平等，也就是说平等原则并不拘束立法者，因此被称为“法律适用平等说”或者“立法者非拘束说”；而后者则在强调适用平等的基础上同时重视立法上的平等，亦即平等原则对立法者也同样有拘束力，因此被称为“法律内容平等说”或者是“立法者拘束说”。

[8]其实，在注释宪法学中，所谓“法律面前人人平等”和“法律上人人平等”没有根本区别，关键的问题在于：在理论宪法学上，法律适用平等说和法律内容平等说究竟孰是孰非。

我国1954年宪法中规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等”
[9]，而现行宪法改
为：“在法律面前人人平等”，这种表述上的变化与长期以来我国宪法学理论中关于平等的旧式通说是分不开的，长期以来，我国宪法学者普遍认为：所谓的平等是在法律实施上的平等，而不是立法上的平等，因为法律是人民意志的产物，具有阶级性，所以人民在与敌对势力和敌对分子在立法上是不能讲平等的。

[10]
首先，不管是法律适用平等说还是法律内容平等说都强调在法律适用中应实现对公民的平等保护，起码是根据法律规定的“平等”。

[11]有权适用法律，与人民社会生活最密切相关的是行政机关，所以，应当理清平等保护与行政自由裁量权的关系。

在裁量行政中，法律规范仅对行为目的、范围作一原则性的规定，行为的具体的条件、标准、幅度方式都由行政机关自行选择、决定。

正如有的学者剖析的“自由裁量的基本内核是：（1）自行选择权；（2）依附于这种选择权而存在的客观而模糊的限制标准。

”
[12]事实上，行政主体往往基于自由裁量权对相对方考虑不相关的事实而进行歧视。

如美国1886年的“华人洗衣店案”
[13]：
1880年的旧金山制定的法令规定：“任何人未经管理局的事先同意，便在旧金山市内建立、维持或从事洗衣业，都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。

”当时包括原告吴氏在内的有两百多的华人的延长洗衣店的申请都遭到拒绝。

然而除一人之外，80名多非华裔申请者皆获得管理局的批准。

同时因拒交罚款共有150多华人遭到监禁。

吴氏到加州最高法院提出上诉，要求撤销市管理局的决定。

但加州法院驳回了原告要求。

后联邦最高法院推翻加州法院的决定。

法院首先反对后者把州宪和州法解释为赋予地方政府以无限裁量权，并宣布地方法令的权力受到联邦宪法的约束——即不得违反第14条修正案。

“华人洗衣店案”表明：即使法律本身没有任何“法律”或“事实”歧视，行政机关仍然可能以歧视方式来运用法律。

由此可知，此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求
机械的、形式的、不容有差别待遇的平等；而应从动态的、实质的观点，本于“正义”理念，视事物之本质，而可有合理的差别。

亦即裁量权行使不能仅因事实上某些不同，即必为不同的处理，而是在…事实不同‟与处理不同之间有某种内在的联系。

应该说，平等裁量是裁量权的至高境界。

2003年在我国发生的安徽考生张先著状告芜湖市人事局的“乙肝歧视第一案”中，就是行政机关在适用法律的过程中违法。

虽然张先著是乙肝病毒携带者，但是并非《安徽省国家公务员录用体检标准》规定的七种类型的“乙肝病毒携带者”之列，暂且不论该标准将七类乙肝病毒携带者排除出公务员队伍的规定是否符合平等原则，单就行政机关的行为说，已经是在以歧视的方式适用法律了。

[14]
其次，法律内容平等说比法律适用平等说更为科学合理，因为法律适用平等说并不能禁止立法者的恣意，不能规制由于立法上的不合理分类和不平等对待而造成的公民在事实上的不平等。

相对来说，法律内容平等说更符合现代宪法尊重和保护人权的精神和宗旨，能更有效的实现对公民的平等保护。

单纯的法律适用上的平等是无法充分的保障公民的平等权的，因为其含义不外是“凡法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。

”
[15]这种平等原则与人类社会的各种等级制度是可能共存的，甚至并不对奴隶制度构成挑战，因为这项原则可以理解为由于奴隶与其他的自由人不同，只要对于属于奴隶的一群人给予相同的对待，即已达到对平等原则的尊重。

显而易见，法律规则的这一方面，本身并未包含防止人们采用专断或不合理的类分标准的措施。

如果一个立法机关通过了一项规定左撇子不具有担任公职之资格的法律，那么只要根据公正的客观性来实施该项法律，并使所有具有该类特征的人都不享有担任公职的资格，形式上的平等就得到了维护。

人们当然可以使这样的法律不能生效，但不管怎样规定，
立法时考虑的是如何的细致、具体，所制定的法律都可能有局限性，都有可能考虑不到的方面。

所以，“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。

”
[16]
在现实生活中，立法上的不平等比适用上的不平等更能侵犯公民的平等权利，适用上的不平等毕竟只是针对个别人或者很少的一部分人，而如果从法律上规定对某类人进行歧视，那么，它针对的就将是一个庞大的社会群体。

从本案来看，人事部部门规章《国家公务员录用暂行条例》禁止35周岁以上的人参加公务员考试，也就意味着将4亿左右的人通过考试进入公务员队伍的路堵死，因而招考机关广西人事厅和省委组织部的行为是不违法的，所以从守法的层面上，我们无从对他们进行指责，即使诉诸法院也只能败诉，因为禁止35周岁以上的人参加公务员考试是符合《国家公务员录用暂行条例》的合法行为。

由于当时《公务员法》还没有颁布，所以在本案中行政行为的依据的就是国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》、人事部的部门规章《国家公务员录用暂行规定》和广西政府办公厅的文件《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》。

《国家公务员暂行条例》并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反在总则第二条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而《国家公务员录用暂行规定》在国家没有制定法律，而上位的行政法规又没有具体规定的情况下，确定了公务员报考资格，报考35周岁以上的人报考公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了35周岁以上公民的平等的参政权，但是提起违宪审查对普通公民来说，几乎是不可能的；
[17]而且在2000年7月1日《立法法》出台以后，也没有必要再诉诸宪法。

根据《立法法》第8条第五项和第9条的规定，对公民政治权利的剥
夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。

所以根据法律优位和法律保留的原则，可以确定的是：《国家公务员暂行条例》规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。

如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在《立法法》生效后自动失效。

《国家公务员暂行条例》不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。

其他行政机关根据该条例制定限制公民权利的规定不产生合法的效力：如在《立法法》生效前制定了这种性质的规定，则这些规定起码在《立法法》生效后也应自动失效。

所以，《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对剥夺公民政治权利的限制报考条件的规定，并不是依据《国家公务员暂行条例》就可以制定的；其本身的“立法”层次决定了它们更无权创制涉及剥夺公民权利的限制报考资格条件的规定。

（三）平等与合理差别
哈耶克曾指出，“从人们存在和大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇”
[18]。

平等就其性质可以分为形式上的平等和实质上的平等。

“形式平等只要保证在起跑线上的个人机会均等就可以了，并不意味着要由个人的能力和努力而获取的成果也要均一化。

为了保障自由以能让个人个性和能力充分发挥出来的，这种必要均等，说到底还是只要能保障社会构造中的形式上的机会均等就可以了，不能在实质上介入其中。

”
[19]实质平等是与形式平等相对应而存在的，是对形式平等可能造成的实际上的不平等的矫正，是形式平等的有益补充。

由于天生的差别的存在，社会中的强者和弱者从同一起跑线出发，必然会形成一种结果上的不平等。

为了矫正这种由于个体差异而造成的实际上的不平等，就要对某些特殊群体实施特殊保护，。