商法概述
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其二认为：商法的内容产生于近代民法之 前，比近代民法早一二百年，产生于封建社 会末期， 是从封建制度内逐渐形成的，它与 原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看
第三节 商法的基本原则
商法基本原则是指反映商法本质，体现商法 的基本精神和根本价值，对商事立法和司法 起到指导作用的原理和准则。
研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景
（二）商主体内容法定
指商法对各类商事主体的组织关系和财产关系在 法律中予以明确规定，当事人不得擅自作出与法 律强制性规定不同的组织关系和财产关系。
（三）商主体程序法定
二、效益至上，兼顾公平原则
1.公平原则
徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文 法局限性之克服》（1992年政法版）一书中 讲到：“公平是民商法的精神，尽管民商法 的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对 其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’ 二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法 。”
市场主体制度是现代市场交易基础条件和手段，关系到现代市场主体资格的取得 、规模的到位，关系到交易中的支付，关系到保护债权人的利益，是确保交易安全 和提高效率的法律制度。因此，这方面的法律制度是经济上极具操作性的实用的法
律制度，属于技术性的法律制度。
为了适应现代市场经济体制，我国
现已基本抛弃了传统的企业模式，而基本
我的光荣不在于打胜了四十几个战役
，滑铁卢会摧毁那么多的胜利…… 但不会
被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我
的民法典。
——拿破仑·波拿巴
2.德国（商人法）
1861年，《普通商法典》（旧商法），是 采用法国立法例，即客观主义原则。
1897年，《德国商法典》（新商法）。
德国新商法与旧商法有本质区别，同样也 区别于法国商法。不同之处在于它采用主 观主义原则，以商人观念为基础，这和法 国商法采用客观主义原则，以商行为观念 为基础是不同的。因此开创了德国商法法 系。
2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒 介商品交易的营业活动。（商事中介，如代 理等）
3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒 介商品交易的行为目的，但其行为性质与固 有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业 提供商业条件的营业活动。（金融和生产领
结论：
在法学上判断商的标准有两个方面：
的。 第二，商法是私法范畴。 第三，对待商法的基本原则问题要多一些
“人文关怀”。
一、商主体法定原则
商事主体是最基本的活动单位，其组织的健全与 否直接关系到市场交易基础是否稳固。
（一）商主体类型法定
指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事 人只能在法定类型范围内选择所要采用的类型， 而不能任意创设法律中没有规定的类型。
实质意义上的商法
② 广义商法（国际∪公法）
狭义商法（国内∩私法）
③ 古代商法
近代商法
现代商法
④ 大陆法系商法
英美法系商法
⑤ 商事主体法
三、商法的特征
1.兼容性。 商法是私法，却兼有公法的性质。 商法是实体法，却兼有程序法性质。
德国商法学家德恩（Dahn）说：商法 是一切法律中最为自由的，同时又是 最为严格的。
载《兰州大学学报》2002年第2期。
第一节 商法的概念和特征
本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象
一、商的概念
〖台湾〗张国键《商事法论》：
1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒 介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商 事活动的行为。（流通领域）
4.英国和美国
英美法系商法的特点是商事习惯法、判例 法和商事成文法并存。英美商法起源于英 国法，它开始是以习惯法和判例法为其法 律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19 世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国 诞生。
美国法律在传统上承袭了英国法律，采用 习惯法和判例法。1952年《美国统一商法 典》。
2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦
理性。
3.营利性。 商法调整行为具有营利性。
4.国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋
于统一。世界上关于商法的国际公约大量 产生。
5.进步与变动性。 从交易中心看，海上贸易发展到路上贸易
四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。
*启示：
1. 现状 2. 发展的起点----法的移植问题 3. 发展的方向----商法典？
商法的立法体例问题： 民商合一还是民商分立？
补充 ：
谢怀轼教授：（《外国民商法精要》，法律 出版社，2002年11月版）持有不同的观点：
其一认为：民法是资本主义社会产生的， 是市民社会的法，是自由、平等关系的法， 奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社 会及其以前的法都是等级的法、身份的法， 因此都是公法。
第一，经营。经营有两个要素，一是看是 否以营利为目的；二是看是否是营业行为 。
所谓商或者商事，是指一切以营利为目的 的营业活动的总称。
第二，商事登记。看活动主体是否具有法 律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念
1.定义 商法，也称商事法，是调整商事关系
的法律规范的总称。
2. 分类
① 形式意义上的商法
二、近代商法的形成
1. 法国（商行为法），1673年《商事敕令 》和1681年《海事敕令》。1807年《法国 商法典》。
* 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着
近代商法的形成。 第二，它开创了民商分立的立法先例。 第三，这部法典对两个敕令的重大修改是
将商人法改为商行为法，即以商行为观念 作为立法基础，确立了商事立法的客观主
2.效益原则
在市场经济条件下，如何使资源的利用 达到最大化，不仅是经济学的目标，也 是法学的目标。
民商法作为私法，也必然以追求效益为 价值取向。
3.效益至上，兼顾公平
当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为 重要？
商法和民法的价值取向有所不同。民法最 基本的价值取向是公平，强调公平至上。 商法最基本的价值取向是效益，强调的是 效益至上。
一定的国际性。 * 商法最早起源于大陆法系国家。
（二）中世纪商人习惯法的主要理论体系
中世纪商人习惯法在整个商法的演进过
程中，可能存在着这样那样不足，但它一开
始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，
即在实践中创新和发展法律，这与“皇帝加
学者”模式制造出来的带有主观性倾向明显
的立法完全不同。在交易实践中产生的商人
事城市贸易和海外贸易，而且逐渐构成了一种
自治的社会共同体。与此同时，商人逐渐在商
业实际中根据需要建立了商业贸易规则，这些
行为规范多是商人间的以习惯为中心的习惯行
（一）商人习惯法的特点 1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商
身份法的立法基础。 2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。 3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有
、有价证券、海商、保险、信托、担保等。
（二）商事关系的特点：
1.商事关系是平等的商事主体间的社会关 系。
2.商事关系是商事主体基于营利百度文库动机而 建立的。
3.商事关系仅发生于持续的营业之中。
第二节 商法的历史演进
本节包括三个问题：
一、商法的起源
——欧洲中世纪的商人习惯法
二、近代商法的形成
3.日本（折中商法法系）
1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（ Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容 主要属于德国商法法系。
1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法 典相同，属于德国商法法系。
日本商法典特点 （1）以商行为和商人两种标 准同时作为立法的基础，人们把这种既采用客 观标准，也采用主观标准立法的，称为折衷商 法法系；（2）日本在二战之后，适应了经济民 主化的要求，其商法又倾向于英美法系，并作 了多次修改，如采用授权资本制和无额面股， 这一修改又必然影响到股份公司及其他制度的
习惯法自然法，是客观规律的行为规则化，
这些规则必然反映出许多宝贵的精神和原则
，构成一种完整的体系。
首先，是有限责任的组织形式。
其次，是商业信用的行为准则。
再次，是彻底的自治运行机制。 有限责任、商业信用、自治机制这些是中世纪商法的三大理论，在商法的历史发展 过程中不断得到了发展，反复进行运用，被有关法律广泛借鉴，不断得到完善和创新。
效益至上的原因：
第一，经济原因----市场经济。 第二，法律原因----商法规范的技术性。
三、提高交易效率的原则
商事交易以营利性为目的，时间就是金钱，交 易越迅速敏捷获取利润的机会就越大，故商法 规范设计应简化交易程序，弱化交易方式，以 提供交易的效率。商法在提供交易效率方面的 主要措施有交易定型化和失效短期化。
5.中国
中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而 来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物 。
清政府：1904年《公司律》、《商人通律》， 1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》 。
民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》 《商人通例》等。
从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响 最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例 。
商法总论
* 分为九章： 第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记 第五章 商业名称
第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿
第一章 商法概述
本章内容结构：
分为五节： 第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的历史演进 第三节 商法的基本原则 第四节 商法的体系和内容 第五节 商法的价值和地位 * 讨论：商法的地位
商事关系是指商事主体按照商事法律规
定从事各种以营利性为目的的营业活动所发生
的财产关系，即由市场主体所从事的市场经营
行为而形成的特殊社会关系。
（一）商事关系的内容
商法的调整对象实际上包含了市场主体和市 场行为两个方面。
1.市场主体, 即商人，市场主体制度实质上是“市场准入”、“市场分化”及“市 场退出”制度。
三、现代商法的发展
一、商法的起源——欧洲中世
纪的商人习惯法
农村经济的发展，为城市和海外贸易的
发展创造了条件，农业的发展不仅为城市发展
提高了商品，也为城市发展提供了人口和劳动
力。而农村经济的迅速发展，城市兴起带来了
商业的迅速繁荣，这为商人阶级的产生、状大
和发展提出了要求，创造了机会，商人阶层数
量迅速发展，他们不仅从事农村贸易，而且从
【推荐论文】
1. 赵旭东：《商法的困惑与思考》
载《政法论坛》2002年第1期；
2. 史际春、陈岳琴：《论商法》
载《中国法学》2001年第4期；
3. 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位
---- 兼与史际春、陈岳琴商榷》
载《中国法学》2001年第5期；
4. 任尔昕：《商法的语义、性质及功能》
（一）交易定型化
交易定型化包括交易形态定型化、交易客体定 型化和交易方式定型化。
1.交易方式的定型化 ——是指预先将交易形态予以定型安排，使任
何人或任何集团无论任何时候发生交易都可以
2.交易客体定型化
交易客体定型化又包括交易商品化和交易客体 证券化。
（1）交易客体商品化
如果交易客体属于有形物品，则使之商品化而 予以划一的规格或特定的标记，使得该物品能 以特定规格的种类物批量供应，如各种同一型 号规格的家用电器等商品。
三、现代商法的发展
趋向世界统一的现代商法，是新的商人习惯 法。从中世纪商人习惯法到新的商人习惯法 ，经历了国际法——国内法——国际法的否定 之否定。我们在重新发现商法的国际性中， 各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝 着具有普遍性和国际性的现代商法——新的 商人习惯法的方向发展。
特点：
1.动态化。 2.技术化。
（2）交易客体的证券化
建立了现代企业制度，现代市场经济主体
制度就是现代企业制度的组织制度。因此
，要使现代企业制度规范化、制度化，首
先必须尽快完善我国现代市场主体法律制
度。（这部分内容在我们今后的商主体编
中会详细介绍）
2.市场行为 市场行为从本质上说是资本经营行为，市场行为的核心是市场交易，交易的
表现形式是各种各样的买卖，包括商品交易、技术交易、服务交易。围绕买卖， 商法建立了一整套使现代市场交易富有成效的市场运行法律制度，如合同、票据
第三节 商法的基本原则
商法基本原则是指反映商法本质，体现商法 的基本精神和根本价值，对商事立法和司法 起到指导作用的原理和准则。
研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景
（二）商主体内容法定
指商法对各类商事主体的组织关系和财产关系在 法律中予以明确规定，当事人不得擅自作出与法 律强制性规定不同的组织关系和财产关系。
（三）商主体程序法定
二、效益至上，兼顾公平原则
1.公平原则
徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文 法局限性之克服》（1992年政法版）一书中 讲到：“公平是民商法的精神，尽管民商法 的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对 其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’ 二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法 。”
市场主体制度是现代市场交易基础条件和手段，关系到现代市场主体资格的取得 、规模的到位，关系到交易中的支付，关系到保护债权人的利益，是确保交易安全 和提高效率的法律制度。因此，这方面的法律制度是经济上极具操作性的实用的法
律制度，属于技术性的法律制度。
为了适应现代市场经济体制，我国
现已基本抛弃了传统的企业模式，而基本
我的光荣不在于打胜了四十几个战役
，滑铁卢会摧毁那么多的胜利…… 但不会
被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我
的民法典。
——拿破仑·波拿巴
2.德国（商人法）
1861年，《普通商法典》（旧商法），是 采用法国立法例，即客观主义原则。
1897年，《德国商法典》（新商法）。
德国新商法与旧商法有本质区别，同样也 区别于法国商法。不同之处在于它采用主 观主义原则，以商人观念为基础，这和法 国商法采用客观主义原则，以商行为观念 为基础是不同的。因此开创了德国商法法 系。
2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒 介商品交易的营业活动。（商事中介，如代 理等）
3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒 介商品交易的行为目的，但其行为性质与固 有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业 提供商业条件的营业活动。（金融和生产领
结论：
在法学上判断商的标准有两个方面：
的。 第二，商法是私法范畴。 第三，对待商法的基本原则问题要多一些
“人文关怀”。
一、商主体法定原则
商事主体是最基本的活动单位，其组织的健全与 否直接关系到市场交易基础是否稳固。
（一）商主体类型法定
指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事 人只能在法定类型范围内选择所要采用的类型， 而不能任意创设法律中没有规定的类型。
实质意义上的商法
② 广义商法（国际∪公法）
狭义商法（国内∩私法）
③ 古代商法
近代商法
现代商法
④ 大陆法系商法
英美法系商法
⑤ 商事主体法
三、商法的特征
1.兼容性。 商法是私法，却兼有公法的性质。 商法是实体法，却兼有程序法性质。
德国商法学家德恩（Dahn）说：商法 是一切法律中最为自由的，同时又是 最为严格的。
载《兰州大学学报》2002年第2期。
第一节 商法的概念和特征
本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象
一、商的概念
〖台湾〗张国键《商事法论》：
1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒 介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商 事活动的行为。（流通领域）
4.英国和美国
英美法系商法的特点是商事习惯法、判例 法和商事成文法并存。英美商法起源于英 国法，它开始是以习惯法和判例法为其法 律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19 世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国 诞生。
美国法律在传统上承袭了英国法律，采用 习惯法和判例法。1952年《美国统一商法 典》。
2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦
理性。
3.营利性。 商法调整行为具有营利性。
4.国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋
于统一。世界上关于商法的国际公约大量 产生。
5.进步与变动性。 从交易中心看，海上贸易发展到路上贸易
四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。
*启示：
1. 现状 2. 发展的起点----法的移植问题 3. 发展的方向----商法典？
商法的立法体例问题： 民商合一还是民商分立？
补充 ：
谢怀轼教授：（《外国民商法精要》，法律 出版社，2002年11月版）持有不同的观点：
其一认为：民法是资本主义社会产生的， 是市民社会的法，是自由、平等关系的法， 奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社 会及其以前的法都是等级的法、身份的法， 因此都是公法。
第一，经营。经营有两个要素，一是看是 否以营利为目的；二是看是否是营业行为 。
所谓商或者商事，是指一切以营利为目的 的营业活动的总称。
第二，商事登记。看活动主体是否具有法 律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念
1.定义 商法，也称商事法，是调整商事关系
的法律规范的总称。
2. 分类
① 形式意义上的商法
二、近代商法的形成
1. 法国（商行为法），1673年《商事敕令 》和1681年《海事敕令》。1807年《法国 商法典》。
* 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着
近代商法的形成。 第二，它开创了民商分立的立法先例。 第三，这部法典对两个敕令的重大修改是
将商人法改为商行为法，即以商行为观念 作为立法基础，确立了商事立法的客观主
2.效益原则
在市场经济条件下，如何使资源的利用 达到最大化，不仅是经济学的目标，也 是法学的目标。
民商法作为私法，也必然以追求效益为 价值取向。
3.效益至上，兼顾公平
当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为 重要？
商法和民法的价值取向有所不同。民法最 基本的价值取向是公平，强调公平至上。 商法最基本的价值取向是效益，强调的是 效益至上。
一定的国际性。 * 商法最早起源于大陆法系国家。
（二）中世纪商人习惯法的主要理论体系
中世纪商人习惯法在整个商法的演进过
程中，可能存在着这样那样不足，但它一开
始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，
即在实践中创新和发展法律，这与“皇帝加
学者”模式制造出来的带有主观性倾向明显
的立法完全不同。在交易实践中产生的商人
事城市贸易和海外贸易，而且逐渐构成了一种
自治的社会共同体。与此同时，商人逐渐在商
业实际中根据需要建立了商业贸易规则，这些
行为规范多是商人间的以习惯为中心的习惯行
（一）商人习惯法的特点 1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商
身份法的立法基础。 2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。 3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有
、有价证券、海商、保险、信托、担保等。
（二）商事关系的特点：
1.商事关系是平等的商事主体间的社会关 系。
2.商事关系是商事主体基于营利百度文库动机而 建立的。
3.商事关系仅发生于持续的营业之中。
第二节 商法的历史演进
本节包括三个问题：
一、商法的起源
——欧洲中世纪的商人习惯法
二、近代商法的形成
3.日本（折中商法法系）
1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（ Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容 主要属于德国商法法系。
1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法 典相同，属于德国商法法系。
日本商法典特点 （1）以商行为和商人两种标 准同时作为立法的基础，人们把这种既采用客 观标准，也采用主观标准立法的，称为折衷商 法法系；（2）日本在二战之后，适应了经济民 主化的要求，其商法又倾向于英美法系，并作 了多次修改，如采用授权资本制和无额面股， 这一修改又必然影响到股份公司及其他制度的
习惯法自然法，是客观规律的行为规则化，
这些规则必然反映出许多宝贵的精神和原则
，构成一种完整的体系。
首先，是有限责任的组织形式。
其次，是商业信用的行为准则。
再次，是彻底的自治运行机制。 有限责任、商业信用、自治机制这些是中世纪商法的三大理论，在商法的历史发展 过程中不断得到了发展，反复进行运用，被有关法律广泛借鉴，不断得到完善和创新。
效益至上的原因：
第一，经济原因----市场经济。 第二，法律原因----商法规范的技术性。
三、提高交易效率的原则
商事交易以营利性为目的，时间就是金钱，交 易越迅速敏捷获取利润的机会就越大，故商法 规范设计应简化交易程序，弱化交易方式，以 提供交易的效率。商法在提供交易效率方面的 主要措施有交易定型化和失效短期化。
5.中国
中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而 来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物 。
清政府：1904年《公司律》、《商人通律》， 1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》 。
民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》 《商人通例》等。
从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响 最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例 。
商法总论
* 分为九章： 第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记 第五章 商业名称
第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿
第一章 商法概述
本章内容结构：
分为五节： 第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的历史演进 第三节 商法的基本原则 第四节 商法的体系和内容 第五节 商法的价值和地位 * 讨论：商法的地位
商事关系是指商事主体按照商事法律规
定从事各种以营利性为目的的营业活动所发生
的财产关系，即由市场主体所从事的市场经营
行为而形成的特殊社会关系。
（一）商事关系的内容
商法的调整对象实际上包含了市场主体和市 场行为两个方面。
1.市场主体, 即商人，市场主体制度实质上是“市场准入”、“市场分化”及“市 场退出”制度。
三、现代商法的发展
一、商法的起源——欧洲中世
纪的商人习惯法
农村经济的发展，为城市和海外贸易的
发展创造了条件，农业的发展不仅为城市发展
提高了商品，也为城市发展提供了人口和劳动
力。而农村经济的迅速发展，城市兴起带来了
商业的迅速繁荣，这为商人阶级的产生、状大
和发展提出了要求，创造了机会，商人阶层数
量迅速发展，他们不仅从事农村贸易，而且从
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载《中国法学》2001年第4期；
3. 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位
---- 兼与史际春、陈岳琴商榷》
载《中国法学》2001年第5期；
4. 任尔昕：《商法的语义、性质及功能》
（一）交易定型化
交易定型化包括交易形态定型化、交易客体定 型化和交易方式定型化。
1.交易方式的定型化 ——是指预先将交易形态予以定型安排，使任
何人或任何集团无论任何时候发生交易都可以
2.交易客体定型化
交易客体定型化又包括交易商品化和交易客体 证券化。
（1）交易客体商品化
如果交易客体属于有形物品，则使之商品化而 予以划一的规格或特定的标记，使得该物品能 以特定规格的种类物批量供应，如各种同一型 号规格的家用电器等商品。
三、现代商法的发展
趋向世界统一的现代商法，是新的商人习惯 法。从中世纪商人习惯法到新的商人习惯法 ，经历了国际法——国内法——国际法的否定 之否定。我们在重新发现商法的国际性中， 各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝 着具有普遍性和国际性的现代商法——新的 商人习惯法的方向发展。
特点：
1.动态化。 2.技术化。
（2）交易客体的证券化
建立了现代企业制度，现代市场经济主体
制度就是现代企业制度的组织制度。因此
，要使现代企业制度规范化、制度化，首
先必须尽快完善我国现代市场主体法律制
度。（这部分内容在我们今后的商主体编
中会详细介绍）
2.市场行为 市场行为从本质上说是资本经营行为，市场行为的核心是市场交易，交易的
表现形式是各种各样的买卖，包括商品交易、技术交易、服务交易。围绕买卖， 商法建立了一整套使现代市场交易富有成效的市场运行法律制度，如合同、票据