我国建立沉默权制度的论证

我国建立沉默权制度的论证
曲伶俐
[摘要] 法律的真谛在于保障权利，沉默权作为保障基本人权]防止权力滥用的诉讼权利，在当代民主法治过件已经较为广泛的得到确认，在推进中国司法公正的民主化进程中，沉默权引起了法学界和实务界的极大关注。

本文从多个层面论证了在我国建立沉默权制度的必要性和可行性，并对我国建立沉默权制度立法模式进行了探索。

[关键词] 沉默权司法需求立法模式
在我国刑事诉讼中应否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，理论界长期以来争论不休。

尤其是我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》后，刑事沉默权更成了一个不容忽视的理论问题和法律问题。

本文拟对在我国建立刑事沉默权制度进行初步论证。

一
沉默权又称反对自我归罪之特权，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以对侦讯官员的提问拒绝回答，并不因拒绝陈述而被作出不利于己的推定。

这一制度产生于英国普通法的支持者反对教会和国王，争取宗教和宪法的斗争中。

中世纪英国的教会法实行纠问式的审判方式，强迫嫌疑人宣誓诚实地回答任何提问，嫌疑人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。

普通法规则认为任何人均无义务背叛自己，因此，宣誓诚实地回答任何提问是违背人类理性的，它逐渐发展形成了不得被迫回答导致自我归罪问题的权利（沉默权）。

在普通法与教会法的斗争中，普通法取得了胜利。

到1688年，沉默权在英国已经站稳了脚跟，并在1898年的《刑事证据法》中得以明确。

美国最早移植了这一制度。

1791年美国宪法修正案第5条规定“任何人不得被迫自证其罪”，此后又通过闻名于世的米兰达案件为沉默权提供了程序保障。

1966年，一个18岁的姑娘被人绑架并强奸，她指认是米兰达所为。

在警察局，米兰达在没有律师在场的情况下被讯问两个多小时，最后供认劫持并强奸了那位姑娘，该供词成为开庭时的证词，米兰达被判入狱30年。

随后，他上诉到联邦最高法院，最高法院裁判他在警察局里的供词不能作为认定其有罪的合法有效的证据。

因为警察在询问前没有告知其有权保持沉默和取得律师帮助的权利。

根据美国宪法第5条修正案，最高法院推翻了原有罪判决，将该案发回重审，由此确立了“米兰达权利”。

二战以后，刑事沉默权制度在各国得到普遍确立，如德国、法国、加拿大、日本、意大利、保加利亚、波兰、南斯拉夫等都规定了刑事沉默权。

随着联合国确立和推行刑事司法国际标准的进程，沉默权作为保障人权的一项独立的诉讼权利，被许多联合国文件加以确认和维护。

1966年12月16日，第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。

1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度规则》（北京规则）第14、2段规定少年刑
事被告人应享有“保持沉默的权利”。

1994年9月10日世界刑法学会协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第7条规定“被告人有权保持沉默”。

可见，沉默权不仅是一项重要的诉讼制度，也是国际刑事司法的最低限度标准之一。

二
我国修正后的刑事诉讼法并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却在刑事诉讼法第93条中规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

我国理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权亦有不同的见解。

否定说认为，目前在我国确立沉默权制度的条件还不成熟。

主要有以下几点理由：1、我国目前刑事侦查手段相对落后，侦查人员的素质相对不高，如果冒然规定沉默权制度，会给刑事侦查工作造成被动，从而给打击犯罪带来不利影响。

2、嫌疑人的供述是最重要的证据来源，而且外部证据的取得也需要口供提供线索。

沉默权的规定可能导致某些可靠而有价值的证据的丧失，不利于查明案情。

3、司法实践中存在的刑讯逼供现象，并非是刑事诉讼法律制度的问题，也不是规定了沉默权就能解决的问题。

4、目前社会民众的道德意识尚不能接受沉默权制度。

肯定说认为，是否对公安、司法人员的提问进行陈述，是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

限制说认为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，同时考虑到沉默权是一柄双刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁，因此，应对沉默权加以限制。

上述观点主要可以概括为两个问题：一是我国应否建立沉默权制度；二是我国应建立什么样的沉默权制度，即沉默权制度的立法模式。

（一）我国应建立沉默权制度
第一，建立沉默权有助于与国际接轨。

1998年10月15日，我国正式签署加入了《公民权利与政治权利国际公约》，1985年12月29日我国签署加入了《联合国少年司法最低限度标准规则》，这两个联合国文件都规定被告人享有沉默的权利。

当国际法与国内法发生冲突的时候，按照国际法优于国内法的原则，刑事沉默权应当被引入我国刑事诉讼之中。

第二，建立沉默权有助于诉讼公正。

诉讼公正已成为当今社会的发展潮流，人们对程序公正的关注程度超过实体公正，之所以要坚持程序的公正，美国学者戈尔丁认为，一是因为程序公正能够促进争端的真正解决，而不是简单地了结；二是因为程序公正可确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任。

①我国近几年也开始重视诉讼公正，
①参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年第1版。

第240——241页。

诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量均衡，形成真正的对抗。

为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施、调查取证等权利，为了使控辩
双方的力量不至于相差悬殊，国家也必须赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的防御权利，沉默权便是除辩护权以外最好的防御权利。

第三，建立沉默权有助于无罪推定原则的真正贯彻。

贝卡利亚提出的无罪推定的法律思想，目前在世界范围内取得共识，并在法律上被许多国家乃至国际性文件以不同的方式加以肯定。

无罪推定原则包括八项内容，其中之一就是犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。

我国修正后的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

我国刑诉法的这一规定，与外国的法律和联合国文件关于无罪推定原则的规定并无二异，因此，我国也应将无罪推定原则贯彻到底，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

另外，根据无罪推定原则，必然得出两个结论:一是举证责任由控诉方承担；二是法院必须经过公正的法定程序才可定罪。

就前者而言，不能把证明责任转嫁到犯罪嫌疑人、被告人身上，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪义务，也不承担证明自己无罪义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能或没有证明自己无罪而认定犯罪嫌疑人、被告人有罪，也就是说犯罪嫌疑人、被告人自己有权保持沉默。

后者是程序公正的重要体现，程序公正要求加强控辩双方的对抗性，其途径之一就是犯罪嫌疑人、被告人应该有沉默权。

第四，建立沉默权有助于查明事实真相。

嫌疑人的供述有自由供述和被迫供述两种情况，一般来说，自由供述的口供是证明案件事实真相的重要证据来源，被迫供述的口供其客观真实性相对较差，容易造成冤假错案。

沉默权所强调的不是禁止嫌疑人、被告人说话，而是赋予嫌疑人、被告人有选择说话与不说话的权利，一旦嫌疑人、被告人放弃了沉默的权利而选择了说话的情况下，其供述由于是自由意志的体现，真实可靠性较强，反而有利于查明案情。

另外，将口供看作“可靠而有价值的证据”的证据之王的观点，为侦查人员的懒惰寻找了借口。

确立沉默权制度，为侦查人员的取证设置了障碍，使得侦查人员不得不放弃通过嫌疑人、被告人口供获取有罪证据，而把精力放在收集物证、书证、证人证言等外部证据上，这就为查明案件真实提供了保证。

第五，建立沉默权有助于遏制刑讯逼供。

在我国长达几千年的司法活动中，被告人只是诉讼客体，而不是诉讼主体，只有承认自己有罪的义务，而没有为自己辩护无罪的权利，更无保持沉默的权利，所以长期反复对被告人刑讯逼供，至止目前，“刑讯逼供依然是实施刑诉法中不容忽视的一个问题，这在有的地方还比较严重”。

①刑讯逼供之所以依然严重，“法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。

”②的确，法律规定，被告人对侦查人员的提问，应当如实回答，这就为侦查人员的刑讯逼供提供了法律上的方便。

如果犯罪嫌疑人、被告人不回答，可能招致刑讯逼供；如果回答的与侦查人员“设定”的事实不相符合，也可能导致刑讯逼供。

可见，嫌疑人的如实供述义务，为刑讯逼供提供了制度鼓励。

一旦法律取消犯罪嫌疑人、被告人的“如实陈述”义务后，刑讯逼供就失去了“生存的土壤”，讯问者对自己的讯问行为也将依法进行，倘若采用刑讯逼供手段获取的供述也将归于失效，讯问者的实施刑讯逼供的违法性也就有了明显的界限，从而有效地控制国家权力的滥用。

因此，遏制刑讯逼供的“尚方宝剑”，就是应当在我国刑事诉讼法律制度中确立沉默权。

第六，建立沉默权有助于加强刑事侦查资源。

我国的侦查技术、设备相对于目前西方发达国家而言相对落后，侦查人员的素质相对不高，导致在司法实践中一定程度上依赖口供破案。

一旦打破依赖口供破案的格局，就不得不逼迫侦查机关革新侦查、举证技术，提高人员素质。

目前，随着警察法、检察官法和法官法的颁行，警察、检察官和法官的任职资格得到了较严格的限制，特别是近几年各部门都在采取各种培训措施，提高人员素质，疏通进出口渠道，一大批政法院校的法律人才已充实到政法各部门。

这充分说明我国目前的公安、司法人员素质已得到了很大提高，有的已能够接受和贯彻沉默权制度。

如，辽宁省抚顺市人民检察院最近推出《主诉检察官零口供规则》。

按照这个规则，检察官讯问犯罪嫌疑人时应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默，在排除有罪供述的前提下，按照是否有犯罪事实发生、危害后果如何和犯罪事实发生的经过等要素，运用全案证据进行论证，得出嫌疑人涉嫌犯罪的结论。

目前，辽宁省的沈阳市、大连市金州区等司法、公安机关在办案过程中也都相继引入了沉默权。

总之，随着社会向前发展，文明程度的提高，整个刑罚体系与方法是由重到轻再到无，社会民众对犯罪的态度，也由强烈要求惩罚犯罪的报复心理逐步走向重视人权，这种新的道德意识为沉默权的确立创造了条件。

正如1999年12月15日《人民日报》“沉默是金”所言：“关于沉默权这一问题的关注和探讨，其本身已体现了人们民主观念
和法制意识的提高，沉默权乃大势所趋，不可逆转”。

（二）沉默权制度的立法模式
世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，主要有以下几种情况：
1、有的国家将沉默权规定为一项独立的宪法性的诉讼权利。

如美国宪法修正案第5条规定“任何人不得被迫自证其罪”。

加拿大权利和自由宪章第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。

2、有的国家实行的是侦查、审判阶段的全面沉默权保障制度。

如日本刑事诉讼法第311条第1款规定“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述”。

美国联邦最高法院通过司法判例对宪法第五修正案的含义作解释时指出，“这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张。

”
3、有的国家着重保障审判阶段的沉默权。

如法国刑事诉讼法第114条规定“被控告人初次出庭时，预审法官应当告知他有不供述的自由。

”
4、有的国家在规定沉默权的同时又限制沉默权。

如英国是世界上第一个建立沉默权的国家，但英国在1994年《刑事审判与公共秩序法》颁布时对沉默权的规定又作了较大限制。

大多学者认为，我国应建立有限沉默权制度。

赞成限制沉默权的学者的依据是借鉴英国的立法经验。

英国在1994年通过了《刑事审判和公共秩序法》，将沉默权予以了限制。

主要有以下内容：第一，嫌疑人在讯问中没有告诉警察期待提及
的事实，而这一事实为辩护方审判中用来作为辩护依据，那么法官和陪审团可以作不利于被告人的推论。

第二，假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可提请陪审团作任何显得合理的推论，并且这种推论不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释。

第三，案件的可疑物体、物质痕迹出现在犯罪嫌疑人、被告人的身体上、衣服上或者被逮捕地点被发现的，嫌疑人、被告人拒绝回答警察的提问，法官和陪审团可作不利于被告人的推论。

第四，嫌疑人不向警察解释为什么在犯罪发生的大约时间内他们在犯罪现场出现并因此被逮捕，法官和陪审团可作不利于被告人的放任推论。

英国限制沉默权的根本目的，在于加强犯罪控制。

据调查，在英国作无罪处理的案件中，由于被告人行使沉默权而导致这种结果的只是极个别现象，可见沉默权并不是追究犯罪的严重障碍，既然沉默权并不能使有罪的人逃避法律制裁，限制沉默权还有什么实际意义？另外，限制沉默权的前提是嫌疑人、被告人享有沉默权，而英国限制沉默权的实质是在一些法定的情况下，嫌疑人、被告人的沉默可被推定为有罪，这不仅是对沉默权的彻底否定，而且又恢复到有罪推定的老路，不能不说是一种历史的倒退。

将别人在理论上和实践上已验证失败的东西作为我们继承的标准是否合适？再次，对沉默权是否应予以限制，则必须在确认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的基础上，既然法律向前迈进，确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，那就踏踏实实地规定沉默权，限制沉默权干什么？更何况限制沉默权的“度”把握不当，又走向有罪推定之路。

我们同犯罪作斗争，应该有战略眼光，有证据就认定，没有证据就释放，不能担心放纵犯罪而牺牲国家的民主法制建设的先进性，要从人类整个的诉讼文化和诉讼发展规律来权衡利弊，那就是应当完完全全地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

我国的沉默权制度应采用侦查、起诉、审判阶段的全面沉默权保障的立法模式。

具体可以这样立法设计：
1、设置沉默权的告知程序
在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者第一次对其采取强制措施时，侦查人员应书面或口头告知他们享有保持沉默的权利；在审查起诉阶段，检察人员在讯问犯罪嫌疑人之前，应告知其有保持沉默的权利，一旦犯罪嫌疑人明确表示沉默，检察人员应当立即终止讯问。

在法庭审理阶段，公诉人宣读起诉书后，审判长应告知被告人享有沉默权。

2、设置沉默选择权
给予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，并不是不让其说话，而是让犯罪嫌疑人、被告人自己选择是否讲话，如果其放弃了沉默权而选择了讲话，应当由其本人签署放弃沉默权的书面声明，他所说的每一句话经查证属实可以作为证据，如果没有犯罪嫌疑人、被告人本人的放弃沉默权的书面声明，其供述不能作为证据使用。

3、设置非法证据排除规则
非法证据排除规则是无罪推定原则的内在要求，也是诉讼公正之标志。

有的国家已确立排除“非法证据”的证据效力原则。

我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据┅┅”。

但是，没有否认用非法方式获取口供和其他证据的效力。

为了保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权及其他诉讼权利，刑事诉讼法应当规定“凡是采用非法方法（包括违背沉默权的告知程序和选择权利）收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言的，不能作为指控犯罪和定案的根据。

”
4、加强律师的辩护权
将律师介入刑事诉讼的辩护时间由审查起诉阶段提前到侦查阶段，扩大律师在审查起诉阶段的阅卷权利，减少对辩护律师收集证据和会见犯罪嫌疑人的限制。