企业劳动用工法律法规与风险防范(特殊员工管理篇)

试用期解除问题
处理建议： 1、企业应在规章制度或劳动合同中明确规定“试用期间发 现患有精神疾病的，属于不符合录用条件”。否则，解除有风 险。
2、员工是否属于精神疾病，必须有资质的专业医生确诊或
经有关机构鉴定，只有在有关机构做出确认后才能作为企业解 除劳动合同的依据。
疑似精神障碍员工的确诊
《精神卫生法》
精神病不符合录用条件的，应按劳办力字[1992]5号的规定执行，即企
业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以 解除劳动合同。”
3、关于实行劳动合同制度若干问题的通知(劳部发［1996]354号)
第十一条“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确 认患有精神病的，可以解除劳动合同。”
第二十七条 精神障碍的诊断应当以精神健康状况为依据。除法
律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医 学检查。
第二十八条 除个人自行到医疗机构进行精神障碍诊断外，疑似
精神障碍患者的近亲属可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。 疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有 伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安 机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍 诊断。 医疗机构接到送诊的疑似精神障碍患者，不得拒绝为其作出诊断
思 考：8小时/天，每周工作3天，是否是非全日制？
非全日制用工实务操作
时间规定
合同形式
——可不签，但应当签（举证）
试用期规定 ——不可以 终止规定 社会保险 ——可随时终止，不支付经济补偿金 ——应缴纳工伤保险
非全日制员工 发生交通事故
思考：A单位
B单位
是由A 单位申报工伤？还是B单位申报工伤？
一、精神障碍员工管理
精神障碍员工录用管理
具有平等就业权 （1）《劳动法》第十二条 “劳动者就业，不因民族、种族、性别、 宗教信仰不同而受歧视”。 （2）《就业促进法》第二十九条 “用人单位招用人员，不得歧视 残疾人”。 （3）《精神卫生法》第五十八条 “用人单位应当根据精神障碍患
者的实际情况，安排患者从事力所能及的工作，保障患者享有同等待
企业劳动用工法律 风险与防范培训
孙光明
2016年5月
总
提
纲
规章制度 招聘入职 劳动合同签订 服务期管理 岗位调整
工资支付 工时与休假 多元化用工 工伤处理
离职管理
经济补偿金计算
养老金计算办法 丧老提前退休 工龄政策
违纪处理
模块八
特殊员工管理法律实务
目
录
一、精神障碍员工
二、非全日制用工
三、退休内退返聘 四、在校实习生 五、劳务派遣人员
顶岗实习报酬
80%.
——原则上不低于本单位相同岗位试用期工资的
建立实习强制性保险制度——实习责任保险
退休返聘、停薪留职、内退人员 用工关系的认定
退休返聘类型 ——已享受基本养老保险——劳务关系 ——超过法定退休年龄，但无基本养老保险——劳务关系 停薪留职、内退人员与新的用人单位建立何种关系？ ——司法解释（三）：劳动关系，不适用无固定期合同，不适用经济 补偿金。
退休返聘的主要法律风险——人身伤亡事件
退休返聘人员工伤认定
依据四：《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与 现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤 是否适用《工伤保险条例》问题的答复
[2007]行他字第6号
重庆市高级人民法院： 你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之 间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请 示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》 第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单 位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当 适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
非全日制用工的定义与报酬
定义：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在
同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周
工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 报酬：小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府 规定的最低小时工资标准。（已含社保、经济补偿） 非全日制用功劳动报酬结算支付周期最长不得超过十 五日。
。
精神障碍员工的医疗期
劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 的通知（劳部发(1995)236号）“二、关于特殊疾病的医疗期问题： 根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、 瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管 部门批准，可以适当延长医疗期。”
因此，患精神障碍员工只要未治愈的，其医疗期当然至少为 24个月。
退休返聘人员工伤认定
依据三：《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务 工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》
(2010)行他字第10号
山东省高级人民法院： 你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是 否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。 即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作 原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 此复。 二0一0年三月十七日
退休返聘人员工伤认定
依据二：《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工 作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》
[2012]行他字第13号
江苏省高级人民法院： 你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障 局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下： 同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人 民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 < 工伤保险条例>请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人 单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡 的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 此复。 二○一二年十一月二十五日
——违约责任
——人身伤害条款：雇主责任险。
退休返聘人员工伤认定
依据一：人力资源和社会保障《部关于执行<工伤保险条例>若干问
题的意见（二）》
人社部发〔2016〕29号
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享 受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故 伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工 基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患 职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的， 应适用《工伤保险条例》。
B)具有初中以上文化程度；
c)无刑事犯罪、劳动教养、行政拘留、强制戒毒纪录； d)具有完全民事行为能力，身体健康。 故，矿业分公司不得使用精神障碍人员的岗位有： 井下所有操作维护岗位、涉爆涉毒岗位（爆破、炸药库看管）、 变配电值守等涉及公共卫生、公共安全和公共利益的岗位等。
试用期解除问题
1、劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》 （劳办力字[1992]5号）：“企业招用的合同制工人在试用期内发现患 有精神病不符合录用条件的，按合同规定可以终止或解除劳动合同。” 2、劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问 题的请示》的复函（劳办发[1995]1号）“合同制工人在试用期间因患
2007年7月5日
在校生勤工俭学与实习管理
劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第12 条 在校 生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以 不签订劳动合同。
勤工俭学风险防范要点： （1）身份审查：学生证、实习协议、毕业时间等 （2）勤工俭学协议：参照退休返聘协议 （3）工作过程中人身损害——雇主责任险
实习生用工管理与风险防范
实习的界定
——在校学生。
实习协议的约定 ——必须签 超期实习的风险 ——实习过程拿到毕业证，身份转变自取得毕业证起 法律风险防范 ——人身伤亡、雇主责任险
实习生顶岗管理规范
实习生比例
位同类人员20%。 实习期限 实习协议 ——一般为6个月 ——未签实习协议,不得安排学生实习 ——不超过实习单位在岗人员总数10%;不超过具体岗
精神障碍员工的处理
一、安排待（离）岗 若员工的行为明显异常，或实质上已无法完成正常工作任务，从 管理角度而言，企业可以安排此类员工进行待岗。 重点：做好沟通。 二、劳动合同的解除 除非协商解除，否则不能解除劳动合同。谨慎使用过失解除。 若协商一致，除员工本人签字外，需要员工监护人共同签字。 监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属。 三、丧老鉴定后办理退休（职） 1、有五年以上确诊病史，经上海市劳动能力鉴定委员鉴定完全 丧失劳动能力，并取得《丧失劳动能力鉴定结论书》原件。 2、男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十五年。
退休返聘协议与法律风险控制
身份、年龄审查——身份证(本人签字确认)：一定要超过法定退休年龄。 法定退休年龄：男职工满60周岁，女职工满50周岁，女干部满55周岁。
退休返聘协议条款设计
——期限约定 ——工作内容、工作时间 ——工作报酬（劳务报酬）：每月打包工资，包括延长工作时间。 ——合同的变更与解除：提前或不提前通知 ——补偿问题：不需支付经济补偿金 ——医疗问题：工作期间因患病、工伤，不承担费用
遇，安排患者参加必要的职业技能培训，提高患者的就业能力，为患 者创造适宜的工作环境，对患者在工作中取得的成绩予以鼓励。”
录用管理
特殊岗位特殊要求 （1）《金属非金属矿山安全规程》 “7.2.4 有下列病症患者，不得从事井下作业：—精神分裂症” （2）《民用爆炸物品储存库治安防范要求》—公共安全行业标准 值守人员应符合以下要求： a)年满18岁，不超过55岁；
非全日制用工的利与弊
用工形式 劳动合同 社会保险 单位缴纳工伤保 险，其他保险由 个人缴纳 解除与终止 可以随时终止用工， 用人单位无需支付经 济补偿金 受到严格限制， 大多数情况需要支付 经济补偿金
非全日制用工
可以口头合同
全日制用工
书面合同
用人单位承担所 有社会保险费用
思考：非全日制用工有何弊端？ 1、流动性强； 2、工资结算周期短； 3、有双重劳动关系风险； 4、实用性不强。
2007年7月5日
退休返聘人员工伤认定
依据四：《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与 现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤 是否适用《工伤保险条例》问题的答复
[2007]行他字第6号
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重庆市高级人民法院： 你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之 间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请 示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》 第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单 位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当 适用《工伤保险条例》的有关规定处理。