第二章 国际私法发展史

第二章国际私法发展史

第一节国际私法学说史

第二节国际私法立法史

第三节中国国际私法的历史

国际私法产生的背景：

——外国人从权利客体到成为权利主体。

古代对外国人法律人格的否定

只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。

——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？

法律冲突成为必须解决的问题。

传统国际私法学说

意大利巴托鲁斯

法则区别说杜摩兰意思自治理论

法国达让特莱

国际礼让说美国的斯托雷

（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛

法律关系本座说（德国萨维尼）

第一节国际私法学说史

一、法则区别说 Theory of Statutes

（一）意大利的法则区别说

1、产生背景

经济：各城邦之间有了商业交往。

法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。

冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间

城邦法与城邦法之间

理论：后注释法学派的兴起

•理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导

•前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。

•后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。

2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）

3、内容

从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。

把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。

“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。

“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。

“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。

——提出许多重要的法律选择规则：

权利能力和行为能力问题，依属人法。

法律行为的方式，依行为地法。

合同的成立，依缔约地法。

物权，依物之所在地法。

诉讼程序，依法院地法。

“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。

4、意义

（1）是国际私法最早的学说，标志着国际

私法的产生。

（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了

法的域内效力与域外效力问题，找出

了解决法律冲突的方法。

（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后

国际私法的发展产生了重大影响，

至今仍为世界各国所采纳。

5、缺陷

过于简单，不能适应日益发展的国际交往的需要。

划分“人法”与“物法”十分牵强。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。

例如：继承关系

“长子继承死者的遗产”

“遗产归长子继承”

（二）法国的法则区别说

1、杜摩兰

（ Charles Dumoulin 1500-1566）

代表作：《巴黎习惯法评述》

背景：

经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。

理论：意大利法则区别说的传入。

杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。“国际私法学上的一大天才”

主要贡献：提出了“意思自治”原则

——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。

——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。

2、达让特莱

（D’ Argentre 1519-1590）

代表作：《布列塔尼习惯法释义》

达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。

观点：强调法律严格的属地性。

——一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。

二、荷兰的国际礼让说

the Doctrine of International Comity

“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。”

给国际礼让说留下了发展的空间

1、背景

政治：1648年摆脱西班牙统治独立

经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心

理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出

“国家主权” 概念

矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的

权利得到他国的承认。

2、代表人物保罗.伏特父子、

尤利克.胡伯（1636-1694）

3、内容胡伯三原则

（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。

（2）凡在其境内居住的人，不论长期或临时，

都应视为其臣民。

（3）主权国家出于礼让应保持外国法的效力，

前提是不损害自己国家及臣民的权益。

4、评价

（1）提出了“国际礼让”的观念。

（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑

适用外国法的问题。

（3）包含既得权思想，启发了英美学派。

三、美国近代国际私法学说

1、代表人物

斯托雷（Joseph Story 1779-1845）

——英、美国际私法学的奠基人。

2、代表作：《冲突法评论》

3、观点：

——继承了荷兰学派的国际礼让说，认为“国际礼让”是国内法的规定而不是习惯国际法强加给国家的一种义务。

4、意义

——抛弃了传统的法则区别说的三分法，

通过大量的判例分析，总结出各种不同

的民事关系，并根据民事关系的性质确

定应适用的法律。对以后的国际私法学

者影响很大。

四、德国的法律关系本座说

The Seat of Legal Relationship Theory

1、代表人物萨维尼（Savigny 1779-1861）

2、代表作：《现代罗马法体系》第八卷

（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。

（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。

3、内容（教材p41）

从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本座所在地的法律就是应当适用的法律。