商法商法总论1
商法总论笔记整理1
第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”: 是指沟通生产与消费的中间环节, 即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。
②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。
营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称（二）凡属以营利为目的, 从事媒介交易之行为（三）商法的概念①商法即商事法, 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
②狭义的商法仅指商法典与其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。
③形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类:1.商人为中心的主观主义的商法（德国）2.商行为为中心的客观主义的商法（法国）3.德法之外的折中主义的基础。
4.以货物买卖为中心构造的商法。
商法的调整对象是商事关系: 我国多数学者二、商法的历史和发展1、（一）我国古代商法的特点:2、受封建社会传统的影响, 主要具有公法性。
3、商人地位低下。
4、受中国小农经济社会的影响。
5、缺乏商人信用体制支持。
利益: 拆分；重组6、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势:1.统分结合的发展趋势: 即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。
分: 专门的商法典；合: 大商法: 商法典基础、专门商事法。
2.两大法系相互渗透:①刑事上: 大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权, 英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势: 即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。
如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。
①个人VS社会利益②调节立法: 私力救济VS公法救济③目标价值: 价值观与发展模式统一4.商法的技术化趋势5.商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域三、①标准合同定义: 当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。
第一编商法总论
3. 超越“民商分立”与“民商合一”立法体 制的可行性
一方面制定民法典，一方面将调整商事关系 的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时， 将单行商事法律区分为两个层次，即通则性 的商事法律和具体领域的商事法律。
所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、 共同性规则。
它所提供的商事法律规则，是其他单行商事 法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。
定商人营业的人。 第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属
法律关系的人。
(二) 经理人 经理人是作为特定商人的全权代理人，在特定
商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施 代理行为的人。
1. 经理人的选任与终任 2. 经理的代理权 3. 经理的义务：勤勉义务和忠实义务。 (三) 被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员 (四) 店铺的营业员
市场交易关系说。 (二) 如何认识商事关系 1. 商事关系是平等的商事主体之间的社会经
济关系；
2. 商事关系是商人和其他依商法从事商行为 者基于营利动机而建立的；
3. 商事关系大多发生在持续的营业之中。
第一章 引论
第二节 商法的地位
一、 商法是一个重要的法律部门 (一) 商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二) 代理商 所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为
其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。 代理商和经理人的区别 代理商实施代理行为所产生的法律关系 其一，缔约代理商。 其二，媒介代理商。 其三，特许经营商。
第五章 营业实现与营业转让
第二节 营业转让
一、 营业转让的意义 所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的
第二节 商法中的商行为概念 商行为是营利性行为和营业上实施的行为。 第一，商行为是营利性的行为。 第二，商行为是营业上实施的行为。 所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施
商法总论重点笔记
商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1.固有商（第一种商, 绝对商）: 直接媒介财货交易的基本商行为, 包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。
2.辅助商（第二种商）: 间接以媒介货物交易为目的的行为, 是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
3、第三种商: 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的, 但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动, 如银行、融资、信托、承揽、加工等。
4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业, 如广告宣传、人身与财产保险等。
（二）商：经商业登记的商主体, 在法律规定的范围内, 所从事的一切营利性活动。
商的四要素: （1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一, 经营。
经营有两个要素, 一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。
所谓商事, 是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二, 商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段, 由立法机关制定或认可的, 有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的, 法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。
（二）各国概念德国: 主观意义上的商法；法国: 客观意义上的商法；日本: 折衷意义上的商法；中国: 主要从商法的调整对象来解读商人概念。
（三）商法的理论分类1.形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构, 商法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一, 不一定存在以商法命名的法典, 如商事单行法、商法规范, 甚至是判例或国际公约。
【市场经济国家】2.商公法: 公法上关于商事的法律规范的总称, 如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称, 如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】（一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利, 商人追求利益是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
商法总论 第1章 商法概述
商事法庭 商事判决
（一）影响中世纪商人法发展的基本要素：
1、商人团体
2、商人法院
3、中世纪商事法的发展受意大利的商事法院影响 很大
4、契约自由、人格至上、权利均等、等价交换等 观念
（二）中世纪商人法的特点
阅读 伯尔曼《法律与革命》部分内容
1、属人主义。 2、在法律渊源包括：城市法、海商法、商业行会规约、商人法 院裁判、商事习惯为主要渊源，以教会法为辅助渊源。 3、在内容上往往涉及最主要的商事要素和商事活动。例如：商 人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票据制度 等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。 4、商人习惯法非成文性和地域性特征。
如许多国家的商法中都规定，在买卖合同中，买方如果不及时依相当方法检验 标的物，则推定瑕疵不存在。
（四）权利证券化
如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单及票据等均是权利证券化的产物。
强制主义 维
护
交 易
公示主义
安
全
原
外观主义
则
严格责任主义
五、维护交易安全原则
（一）强制主义 强制主义是指国家通过商法公法化
（四）严格责任主义
为保护交易人的合法利益，商法往 往责令从事商事交易行为的主体承担 更为严格的责任
严格责任主义在商法中主要体现为 无过错责任和连带责任。
第五节 商法的地位
一、商法是独立的法律部门 （一）商法具有独立的调整对象 （二）商法具有区别于民法的独特的调整方法。
二、商法与其他法律部门之间的关系
现行《日本商法典》是1999年对 1889年法典修订而成的，在立法 原则上兼有主观主义和客观主义 两种标准，又称为折衷主义。
1906年颁布《海上保险法》，是 资本主义世界最有影响的一部海 上保险法。
第一章商法总论
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
第一编商法总论
第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。
法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。
二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法与实质意义上的商法。
无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。
我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。
三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。
第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。
二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。
其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。
三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。
商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。
四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。
商法中的强化商事组织原则主要体现在：商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。
五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。
各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。
（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。
第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。
在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。
商法总论第一章
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
商法总论1PPT课件
3、没有约定经营期限情况下的退伙
第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合伙 人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况 下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙 人。
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1、大陆法系 2、英美法系 三、中国商事立法 1、1949年前 2、中国现行商事立法
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第二章 商主体
第一节 商主体的概述 第二节 商主体的分类与基本法律形态 ★学习要点：商主体的分类 （个人独资企业、合伙）
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第一节 商主体的概述
一、商主体的概念 依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己 的名义从事商行为，享受商事权利和承担商事 义务的人。
生产领域+流通领域 ★商主体从事各种营利性
行为的总称。
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二、商法的含义 ——调整有关商事关系的一系列法律规范的
总称。 1、广义的商法和狭义的商法
广义商法
国际商法
国内商法
商事公法
商事私法
（狭义商法）
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2、形式意义的商法和实质意义的商法
民商分立
民法典 商法典
形式意义 的商法
民商合一
商事单行法 民法典中的 商事规则
第一编 商法总论
第一章 商法概述 第二章 商主体 第三章 商事登记 第四章 商号
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第一章 商法概述
第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的基本原则 第三节 商法渊源与商事立法 ★学习重点：商法的基本原则
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第一节 商法的概念
一、“商”的含义 1. 经济学意义上的“商”
流通领域 2. 法律意义上的“商”
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★合伙企业
（一）类型
合伙企业
普通合伙企业★
有限合伙企业★
一般的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业☆
第一编 商法总论
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。
经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。
商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。
商法学教学课件第一编商法总论
商事登记的程序与内容
审查
登记机关对申请进行实质审查，核实相关信息的真实性、合法性。
核准
经审查无误后，登记机关核准登记，并发放营业执照。
商事登记的程序与内容
商号
商主体的名称或字号。
住所
商主体的主要办事机构所在地。
商事登记的程序与内容
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法定代表人
代表商主体行使职权的负责人。
注册资本
商主体注册登记的资本总额。
商事主体的分类与内容
商事主体的分类
根据组织形式和法律责任的不同，商事主体可分 为商个人、商合伙和商法人三类。
商合伙
指两个或两个以上的自然人或法人，按照协议共 同出资、共同经营、共享收益、共担风险的商事 组织。
商个人
指以自然人名义从事商事经营活动的个体工商户 、农村承包经营户等。
商法人
指依法设立的具有法人资格的商事组织，包括有 限责任公司、股份有限公司等。
诚信原则
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诚实信用原则
商事主体在商事活动中应 当遵循诚实信用的原则， 不得欺诈、误导对方或损 害对方利益。
恪守承诺原则
商事主体在签订合同后应 当恪守承诺，按照合同约 定履行义务。
保密义务原则
商事主体在商事活动中知 悉的商业秘密等信息应当 予以保密，不得泄露或利 用。
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商事主体法律制度
商法与行政法的关系
行政法对商事活动进行监管和管理，商法则规范商事主体之间的权利义务关系。两者在调整对象、调整方法等方面存 在明显差异。
商法与经济法的关系
经济法是调整国家干预经济关系的法律规范的总称，而商法是调整商事主体之间商事关系的法律规范。 两者在调整对象、调整手段等方面有所不同，但都是为了维护市场经济秩序和促进经济发展。
商法总论第一章
补充知识：商法与企业法
（一）企业的含义 应然：企业是以商业为目的的组织或冒险事 业，是一种综合性财产组织体（enterprise）， 是商人所有权的客体。 实然：企业在我国成为商主体的替代词 （二）企业法与商法的关系 应然：“企业法”的概念不妥 实然：在我国“企业法”相当于商事主体法， 是商法的重要组成部分。
1.条件主义方法: 指法律对商人人格的成 就及商事能力的赋予，规定相应的强制 性条件的方法。 对比：民法运用法律行为有效要件的举 措（态度），但非针对主体的人格
2.公示主义方法: 指商法规定对商主体涉及他人 利益的营业上的事实必须登记公示的方法。 对比：民法中的私信手段及不动产登记 3.外观主义方法：指商事主体在商事活动中应 承担的法律后果应当以其行为的外观为准加以 确认的方法。 对比：现代民法使用的折中主义 4.严格主义方法：指基于商事交易及经营所发 生的风险，必须由商主体承担。 对比：民法的风险承担规则 思考：以上商法方法的原因与目的。
（六）交易安全原则
指商法应当尽量为商事交易提供安全保障的规则。 公示主义、外观主义和严格责任主义。
第四节 商法与邻近法律部门的关系
商法的邻近法律部门的界定：与商法的
法哲学价值追求目标最为接近，或者与 商法有过一体化的历史的法律部门。 一、商法与劳动法 （一）劳动法的概念 劳动法：调整劳动关系的法律规范的总 称。
公法与私法的划分标准：
权力说、利益说、主体说、关系说 思考：“商法公法化”的说法是否正确？
（五）商法是最具有开放性的国内法
推荐阅读：
张薇薇：《中世纪商人法初探:其范畴、渊源
与法律特征》，载《浙江社会科学》2007年 第3期。 朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪 的商人法》，载《法制与社会发展》2003年 第4期。 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》 [德]马克思.韦伯：《新教伦理与资本主义精 神》
商法学总论(一)
商法学总论（一）第一编总论第一章商法概述第一节商法的概念、特征与调整对象一、商法的概念的分类在商法学中，商法可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
所谓形式意义上的商法，是指在采取民商分立的立法体例的国家中，以“商法典”命名的法律。
所谓实质意义上的商法，是指以商事法律关系为调整对象的所有法律规范总和，无论其是否冠之“商事”之名。
实质意义上的商法，有广义和狭义之分。
所谓广义上的商法，包括国际商事法和国内商事法。
国内商事法，既包括具有公法性质的商事公法，也包括具有私法性质的商事私法。
狭义上的商法，仅限国内商事私法。
从内容上看，商法可分为商事主体法和商事行为法。
eg.保险合同法是私法，保险业法是公法。
二、商法的含义一般认为，所谓商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。
所谓“商事关系”是指商事主体因其商行为中形成的权利义务关系。
历史背景、经济法与民法之争、问题之所以为问题三、商法的调整对象商法的调整对象应为商事法律关系。
（一）商事法律关系的主体至少有一方为商人。
（二）商事法律关系是指基于商行为而产生的权利义务关系。
（三）商事法律关系的本质特征是营利性。
（四）商事法律关系是私法性质法律关系和公法性质的法律关系的混合体。
eg.证券发行、注册制（行政许可经营、内幕交易、security regulation 证券管理法）四、商法的特征商法具有以下特征：（不同之处）（一）技术性伦理性红绿灯、靠左右走、超越价值、文化观念、意识形态票据中的技术、支付不动产物权——本国特色（二）国际性（三）公法、私法兼容性（四）变动性最前沿的活动“急先锋”商事终端发生了变化第二节商法的立法模式与基本原则一、商法的立法模式（一）民商分立的立法模式所谓民商分立的立法模式，是指在《民法典》之外另行制定的《商法典》，并以《商法典》统领该国的商事法。
1.客观主义立法模式商事法的客观主义立法模式，又被称为商行为立法模式，是指法律首先界定商行为，然后在商行为的基础上推导出商人的概念，并进而确定商法的调整范围，即凡从事商行为的人，无论是否为职业商人，均受商法的调整。
商法总论第一章商法概述
在社会学意义上，商是一种社会职业的一种分类，是与工业、农 业相对应的一种社会分工，是社会经济的一个部门。
在经济学意义上，“商”是生产方式的一种，是生产与消费的 中间环节，是产品进入市场的流通行为，是产品由生产者手中流 转到消费者手中的渠道、中介。即从生产者手中将商品低价买入 然后以较高的价格卖给消费者的中介行为，也即一般学者所称之 买卖商。
各国对商事理解（续）
在现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举方 式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或 商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。例如《日本商法典 》规定：除商人直接交易、证券票据交易、交易所交易、海商活 动等属于“固有商”之外，其他诸如制造加工、租赁活动、煤气 电力供应、承揽运送、劳务承包、出版印刷或摄影、设置交易场 所、货币兑换、承接保险、承担寄存、居问代办、承担代理等十 二项业务均属于所谓“营业商”；仅在行为人欲以营利性经营为 目的而从事此类营业时方须履行商业登记程序。(《日本商法典》 第501条、第502条)。
现代商法商事范围—归纳
按照商法学者们的归纳，现代商法中商事的范围可大体分为以下四类： (1)直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如 交易所交易、买卖商交易、证券 票据交易、海商活动等。学说中又称 之为“第一种商”。(2)间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实 际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储 、居问、代理、行纪、包装等。学说中又称之为“第二种商”。(3)虽 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和 辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资 、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。学者叉称 之为“第三种商”。(4)仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如 广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服 务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接 ，学者多称之为“第四种商”。总的来说，固有商与各国商法后来逐渐 确认的其他商事营业具有确定的区别，传统商法中许多基本规则主要是 为规定固有商而设置的。
商法总论讲义
二 企业环境的变迁 1 商行为对象的群众化 警备公司的效劳对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境 政策等公共利益角度的商法参与
2 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益 追求
私营企业：由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣 劳动为根底的营利性经济组织。包括?公司法〉?合 伙企业法?等规定的私营有限责任公司、私营股份、 私营合伙企业、私营独资企业。企业雇工人数应在 8人以上。
〔四〕 工业企业、农业企业、金融企业 该分类有利于加强行业管理，我国曾长期以所有制标准 为主，以行业标准为辅进行企业立法，根据不同行业 的特点进行有针对性地调控。
非法人企业：个人独资企业、合伙企业、不符合法人条 件的中外合作经营企业和外资企业、合伙型和协作型 的联营企业。
〔三〕 国有企业、集体企业、私营企业 国有企业：企业全部资产归归家所有，并按?企业法人登
记管理条例?规定登记注册的非公司制的经济组织。 不包括有限责任公司中的国有独资。
集体企业：一定范围内的劳动群众出资举办的企业，具 体包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以 及局部个人通过集资自愿放弃所有权并经工商行政 管理机关认定为集体所有制的企业。
三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定〔肯定资本的集结，支持资本 的运动法那么，维持商人社会的秩序〕
现代的规定〔阻止资本的集结，与资本 的运动法那么相反，保护其它关系者及 社会的利益〕
反不正当竞争法、消费者权益保护法 〔包含制约企业营业行为的规定〕
2 社会中的企业 围绕企业行动的两个原那么
商法学1讲——商法总论之1(商法概述) (1)
之
商法概
述 赵万一 西南政法大学民商法学院 教授
一、什么是商法
商法是调整市场经济关系中商人及其营利性 活动的法律规范的总称。 商法发生作用的领域是市场经济关系
商法的调整内容是商，主要包括两方面内容：
商人
营利性活动（商行为）
一、什么是商法
商法的内容和分类
商法
广义的商法 狭义的商法
将一些特殊的商事制度制定单行商事法规 司法的特殊性：
在审判中承认商事审判的独立性
谢谢观 看 赵万一
西南政法大学民商法学院 教授
主体：从简单到复杂
行为：从单一到复合
个人独资、合
伙、公司 — —
买卖、代理、保管、运 输——营业让与、并购、 证券交易、电子商务
二、商法为什么重要
（三）商法是具有较强国际性的法律制度设计
商法的立法体例
商法的立法体例
民商分立体制
法国商法典 ✓ 1803年公布，1807年议会通过，1808年施行 ✓ 立法标准：客观主义，以商行为为其立法基础 ✓ 内容：商法总则、海商、破产、商事法院 ✓ 意义：首次打破了中世纪商人法只适用于商人
阶层的特权，使商法具有普适性。
商法的立法体例
德国商法典
✓ 1897年公布，1900年生效。 ✓ 立法标准：主观主义，以商人作为立法基础。
✓ 主要内容:
商人
公司及隐名合伙
商行为
海商
商法的立法体例
民商合一
✓ 瑞士：
1872年
颁布《债务法》， 其 内 容包括：总则、合 同分 则、公司、有价 证券及 商号、商业合 伙、 商业 登记、商业帐 簿。
✓ 意大利：1942年《民法典》
第一编商法总论 第一章商法概述
商人习惯法说
近代商法 起源于欧洲 中世纪的商 人习惯法
该说认为近 代商法起源于 பைடு நூலகம்希腊法。古 希腊人制定的 《罗得海法》 即是古代商法 的最初形式。
（二）中世纪商人法的特点
1、商人法具有习惯法的性质（不具有国家制定 法的性质） 2、商人法是商人团体的自治法，奉行属人主义 原则 3、商人法的内容十分广泛，最为发达的是海商 法 4、商人法 具有地域性
引入经济生活是指：相互交换和互通有 无——“通财鬻货曰商”。
（二）经济学上的解 释：
（三）法学上的解 释： 指以营利为目 指以营利为目的的 各种商品交换行为， 的，从事媒介交 易的行为。不仅 即以盈利为目的， 包括流通领域， 直接媒介财货交易 更包括生产领域， 的行为。（买卖商） 比经济学上的 “商”广泛。
（二）中华民国的商法
1、1914年1月、3月先后颁布《中华民国公司条例》 和《中华民国商人通则》，均自同年9月1日起施行。 2、1929年，国民党政府立法院提出制定民商统一法 典的提案。 3、1929年——《票据法》、《公司法》、《海商 法》、《保险法》 4、1937年——《商业登记法》
（三）新中国的商事立法
（二）商法与民法、经济法的外部边界
1、产生的历史条件不同 2、调整对象不同 3、法律性质不同 4、规范的性质不同 5、价值取向不同 6、调节机制不同 7、稳定性不同 8、适用范围不同
第三节 商法的产生与发展
一、商法的起源
（一）关于商法起源的几种观点 古希腊起源说
I
罗马法说
该说认为近代 商法起源于罗马 法，罗马法后期 万民法中关于代 理、冒险借贷和 海运赔偿等规定 构成了早期商法 的基本内容。
指奉行民商分立 原则的国家在民法 典之外制定的以 “商法”命名的法 典。
《商法总论》课件
二、商事登记的主管机关
商事登记由国家授权登记的机构, 即司法机构 或行政机构管理。
德国将登记簿放在地方法院, 登记官员为该法 院法官。
在法国, 主管机关是地方商事法院, 登记官员 为法院书记官, 在没有商事法院的地方则是一般民 事法院；每次公告汇编成的全国性的登记簿由设 在巴黎的全国工业所有权局保存。
1．公司商人 2．表见商人。 3．双方商人与单方商人。
(二)商个人、商合伙和商法人
1. 商个人 2. 商合伙 3. 商法人 (三)企业与商事主体 关于企业的定义五花八门，但占主要地位的还是将企业 看作组织经营体，即为了达到既定经营目标，按一定方式 组织起来的物质要素、非物质要素、权利义务或关系等作 为权利客体的统一体。 各国关于将企业活动产生的对第三人的债务和债权转移 给买主的规定都带有任意性，但内容各异。 除了承认财产独立外，各国法律还肯定了许多足以说 明企业地位的因素。 (四)商事辅助人 1. 代理商 2. 居间商 3. 行纪商
商行为可分为基本商行为与附属商行为。前者是指在 同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。后者 是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容, 但却能 起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。
商行为还可分为纯粹商行为或客观商行为与推定商行 为。前者是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商 行为。后者是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认 定, 而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性 质的行为。
第十章 商法总论
第一节 商法概述
一、各国商法的立法模式
(一)商行为立法体系 由《法国商法典》所创, 偏重于强调商主体身份对商行为的依存性。
商法总论第一章绪论
第一节 商法的概念、特征和基本原则
• 一、“商”的意义 • 二、商法的意义 • 三、商法的特征 • 四、商法的基本原则
商法总论第一章绪论
一、“商”的意义
(一）商的含义 1、辞义学上的解释 2、一般意义上的商：买卖或交易行为； 3、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为； 4、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。
商法总论第一章绪论
二、商法的意义
（一）商法的概念 商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形
成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 广义商法与狭义商法
商法总论第一章绪论
（二）形式意义上的商法
民商分立国家所制定的以“商法典”命名的商法，如法国、德 国、日本、韩国等国的商法典。
实质意义上的商法 （三）客观意义上的商法
商法总论第一章绪论
（三）基本原则的种类
1、商主体法定原则
（1）商主体类型法定 （2）商主体内容法定 （3）商主体公示法定
该原则反映国家干预的公法化倾向，是商事登 记制度的基础。
商法总论第一章绪论
2、促进交易自由原则 （1）合同自由 （2）企业自治 （3）市场自律 3、公平交易原则 （1）商事交易主体法律地位一律平等 （2）当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动 （3）情事变更
商法总论第一章绪论
（二）商的范围的拓展
1、商的客体范围的拓展
最初的有形动产 —— 无形财产、有形不动产
2、商的行为范围的拓展
买卖行为 —— 货物运输行为、仓储保管行为、居间行纪行为 —— 银行、信托、承揽运送、制造加工等 —— 广告媒介、人身或财产保险、娱乐、饭店等
商法总论第一章绪论
商的分类
• 固有商 • 非固有商 1、辅助商，又称为“第二种商” 2、第三种商 3、第四种商
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2、主体不同：
行政法：至少一方为行政管理机关
商法：平等市场主体
五、商法与其他法律部门的关系
3、平权型与隶属型
4、调整方法：任意性规范为主；强制性规范
六、商法的产生和发展
（一）古代的商事法 简单经济 民商不分 （二）中世纪的“商人法”
商人基尔特（merchant guild)团体为维护其自身利 益，根据其争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自 治法规（Statuta Mercatonain),并在此基础上形成一种 商人法（Law of Merchant)。
（二）民商合一（瑞士为代表）
1、中世纪商人阶层已不存在。 2、以企业为核心制定商法，导致主体立法， 有损法律的平等原则。 3、现代市场是生产者与消费者统一组成的市 场，民商合一有利于统一的法律调整。 4、民商分立会造成民法典和商法典的重复和 矛盾，并造成法律适用上的困难。
七、商法的编制体例 5、商事主体经营活动的特殊性问题，可以通 过制定单行法规的方式解决。 6、一些原采民商分立体例的国家，后来改采 民商合一体例，民商合一已成为私法发展的趋势。 意大利：1942年《民法典》
公司登记、上市信息公开、债券募集办法公布、 船舶登记公告
四、商法的基本原则 （七）尊重公共利益、公序良俗原则
“二房”商标申请
五、商法与其他法律部门的关系
（一）商法与民法
联系:均为私法，两者是特别法与普通法的关系 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的 正常条件的一般规定 2、民法的主体制度是对商品经济活动主体则各
（《说文· 内部》）
2、经济学意义的商
（1）交易活动
“通财鬻货曰商”（《汉书· 食货志》）
一、商法的概念和特征 “行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近， 度其有无，通四方之物，故谓之商。”（《白虎 通· 商贾》）
（2）从事交易活动的人
3、文化意义上的商 ຫໍສະໝຸດ 商人重利轻别离，前月浮梁买茶去。” （《琵琶行》） “无商不奸” “重农抑商”
（三）近现代的商法 （四）我国商事立法
七、商法的编制体例
我国民商立法模式选择
民商合一还是民商分立？ （一）民商分立：（法国、德国为代表） 1、现代企业取代了传统商人阶层 2、企业具有举足轻重的地位，有必要以商法 作为其基本法，加强规范 3、商事具有不同于民事的特点，民法典包容 不了全部商事规范。
七、商法的编制体例
（4）国际条约、国际惯例
如：《1996年国际船舶载重线公约》、 《国际商事合同通则》等
三、商法的体系和渊源 2、立法和司法解释
3、商事自治规则
如公司章程、交易所业务规则等 商事判例和学说？
四、商法的基本原则 （一）从商自由原则
从商自由原则在商法中主要体现为：
1、企业自主 2、合同自由 3、市场自律
五、商法与其他法律部门的关系
（二）商法与经济法 1、调整对象不同：平等主体；国家及其机构 2、调整方法不同：意思自治原则；国家统治原则
3、法律属性不同：（任意性规范）私法
（强制性规范）公法 4、体系构成不同： 经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄 断、贸易管制为内容 （三）商法与行政法
五、商法与其他法律部门的关系 （三）商法与行政法 联系：������ 1、商法本身含有行政法的成分 2、商法中规定了很多行政处罚条款 区别： 1、法律关系产生基础：意思自治；国家意志
一、商法的概念和特征
4、法学上的商 现代商法理论中所称的商指的是营利性主体所从事的一切 营利性营业活动和事业的总称。 外延：������ ������ 直接媒介财货交易，如买卖商������ （1）固有商������
（2）辅助商 间接以媒介货物交易为目的的营业活动 （运送、仓储、代理、行纪、居间、包装） （3）第三种商（银行、融资、信托、承揽等） （4）第四种商（广告、保险、旅馆经营，酒楼饭店， 旅游服务，娱乐营业，信息咨询）
一、商法的概念和特征 5、商法的技术性和伦理性
诚实信用原则
保险利益原则 6、商法的营利性 以促进和保护商事交易为主旨
二、商法的调整对象 （一）商法调整对象的三种观点：
1、调整对象是商人或企业
2、调整对象是商行为
3、调整对象是商事法律关系（国内主流观点）
（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体 内部关系 外部关系 （2）商法只调整营利主体的营利行为
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商法总论
主 讲：刘 志 法律与行政学院
第一章 导论
一 3 二 三 3 四 五 六 3 七 3 商法的概念和特征 商法的调整对象 商法的体系和渊源 商法的基本原则 商法与其他法律部门的关系 商法的产生和发展 商法的编制体例
一、商法的概念和特征
（一）商的含义
1、语词学上的商（Commerce) （1）计量单位：“商，刻也”（《集韵· 阳 韵） （2）估量、推测：“商，从外知内也”
七、商法的编制体例 （三）小结：
1、民商合一与民商分立之争，实质是：
法典形式的商法存废问题
2、问题的关键：民商事规则体系的和谐
3、假设在民商合一理念下，是否采用把民事、 商事规范全部纳入一部民法典中的做法？
论述与讨论： 1、从大陆法系和英美法系商事立法的历史和 现状，看我国商事立法模式与前景。
2、从法学领域公法与私法之争、权利本位与 社会本位之争、民商分立与民商合一之争等现象 方面，你得到什么启发？
四、商法的基本原则 （二）诚实信用原则
讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，以善意 的方式（in good faith),在不损害他人和社 会利益的前提下追求自己的利益。
《保险法》17条：订立保险合同，采用保 险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供 的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保 人说明合同的条款内容。
二、商法的调整对象 （二）商事法律关系与民事法律关系
1、主体不同
2、财产关系与人身关系
3、财产支配权与管理权经营权
4、私权平等与国家管理权的介入
三、商法的体系和渊源
证券法 公司法 独资、合伙企业法 破产法 票据法
商身份法 商行为法
保险法 海商法
商法的体系
三、商法的体系和渊源 1、制定法 （1）法律 （2）行政法规：《公司登记管理条例》《企业 法人登记管理条例》《企业名称登记管理规定》 等 （3）地方性法规：如《深圳经济特区商事条例》
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刘志
一、商法的概念和特征 汇票和国际本票公约》
1980年《联合国国际货物买卖合同公约》
3、商法兼具实体性和程序性 实体规范（substantive law) 程序规范 (procedural law) 两种规范之间的关系
一、商法的概念和特征 4、商法的稳定性与进步性
从身份到契约
从陆商到海商 从传统商业领域到金融商业领域 商事交易手段和方式的进步 个别交易到集体交易 商法修改比较频繁
一、商法的概念和特征
（二）商法的概念
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的 法律规范的总称。
商法可以 分为：
形式意义上的商法和实质意义上的商法
国内商法、国际商法
商公法、商私法
一、商法的概念和特征 （三）商法的特征
1、商法的私法性与强制性（公法？）
2、商法的国内性与国际性 1874年《世界邮政协约》 1910年《船舶碰撞及海难救助统一公约》 1930年《日内瓦统一票据公约》 1931年《日内瓦统一支票公约》 1978年《国际海上货物运输公约》、《国际
的一般规定
3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交
换活动的一般规定
五、商法与其他法律部门的关系 区别： 1、立法价值取向不同 民法：公平 ； ������ 商法：效益 2、二者产生的经济基础不同
民法：商品经济 ； 商法：市场经济
3、适用主体不同
民法：广泛主体；商法：仅限于商人
4、法律规范的表现形式不同 民法：伦理性、公平性；商法：技术性
四、商法的基本原则 《保险法》16条：保险人就保险标的或者 被保险人的有关情况提出询问的，投保人应 当如实告知。 《公司法》31条：“有限责任公司成立后， 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际 价额显著低于公司章程所订价额的，应当由 交付该出资的股东补足其差额；公司设立时 的其他股东承担连带责任。” 《证券法》第31、67条，《票据法》第4、 13条
四、商法的基本原则 （三）合法原则 （四）鼓励交易原则 （五）商事交易的便捷性原则 1、商事行为文件的证券化、标准化 如：票据、提单、流通证券 2、定型化交易规则：交易对象；交易 形态
四、商法的基本原则
（六）商事交易的安全性原则 1、强制主义：对商事组织和行为予以强行干涉 （1）公法性规范对商事行为的调控：税收、商 业登记、商业账簿、消费者权益保护、反不正当竞争、 反垄断等 （2）法律责任的多元 2、公示主义：相关行为公告后才能发生法律效力