第10章 知识产权国际保护的法律适用
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第十章 知识产权国际保护的法 律适用
第一节 第二节 第三节 第四节 知识产权概述 保护知识产权的冲突法原则 保护知识产权的国际公约与国际组织 我国对知识产权的国际保护
第一节 知识产权概述
一、知识产权的概念 知识产权(Intellectual Property)是个人或集体 对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神 财富依法享有的专有权。知识产权是一种无形的 财产权。 知识产权是财产权的一种，但它与有形财产权有 不同之处，其主要表现在： ①知识产权的保护对象是智力成果，它本身具有 无形性与非物质性； ②知识产权具有在相同或不同地域同时或先后被 多人使用的特点； ③知识产权具有公开性，发明人必须公开其发明 内容，才能获得专利权。
(二)《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty) 《巴黎公约》解决了专利权国际保护的基本原则， 但是没有解决专利权的国际申请问题。为了简化 专利申请和审批手续，加强国际间的专利合作， 由美国发起，于1970年6月在华盛顿举行的一次 有78个国家和22个国际组织的代表参加的外交会 议上制定并通过了《专利合作条约》，该《条约》 于1978年1月24日生效。条约规定只有《巴黎公 约》成员国才可以参加这个公约。它的主要宗旨 是统一和简化缔约国之间的专利申请和审批手续。
《专利合作条约》的优点是： ①简化了成员国之间申请专利的手续，使原来的 分别申请变为一次性的统一申请。 ②减轻了成员国专利局的工作量，统一的国际检 索、初审报告可供各成员国利用。 ③靠国际检索和国际初审，可以提高专利审查的 质量，特别是有的发展中国家缺乏检索和审查能 力。 ④延长了申请人可以享受的优先期。《条约》第 22条规定：从申请人取得优先权之日起20个月内， 还可以单独向其成员国提交申请书译本，交纳规 定的手续费。这样就比《巴黎公约》的优先期多 了8个月。 我国已于1993年9月15日加入该《条约》，从 1994年1月1日起，该《条约》对我国生效。
2．商标审查。各国商标法都规定，对商标注册申 请要进行审查，有的国家只进行形式审查；有的 国家还要进行实质审查。外国商标若向我国申请 注册，则由我国商标代理机构负责形式审查，由 我国商标局负责进行实质审查。
3．外国人在内国申请和取得商标注册的待遇。各 国法律一般都规定了国民待遇原则。但在具体执 行时，各国的规定又有所不同。 4．商标的保护期限与续展。各国法律对注册商标 的保护期限长短不一：①最长的为20年，如美国、 瑞士、意大利等，而最短的在英国以及一些英联 邦国家则规定为7年。 商标注册的有效期届满后，可以申请续展，续展 的期限一般与注册的保护期相等。但也有些国家 规定续展期长于注册的有效期，如英国注册商标 的有效期为7年，而续展后的期限却为14年。
1．双国籍的国民待遇原则。 2．自动保护原则。 3．最低限度保护原则。 4．独立保护原则。即各成员国依本国法律给予其 他成员国的作品进行保护，不受该作品在原始国 保护条件的约束。
(五)《世界版权公约》(Universal Copyright Convention) 《世界版权公约》是在联合国教科文组织的主持 下，于1952年8月9日在日内瓦政府间代表会议 上讨论通过的。该《公约》于1955年9月16日生 效，到1997年为止，已有95个成员国，其中有 46个国家同时也是《伯尔尼公约》的成员国。我 国已于1992年7月1日加入该公约。该公约于 1992年10月30日对我国生效。 《世界版权公约》规定的主要原则有： 1．双国籍国民待遇原则。这一点与《伯尔尼公约》 相同。 2．有条件的自动保护原则。 3．独立保护原则。 4．最低限度保护原则。
(四)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 此公约简称《伯尔尼公约》，于1886年9月9日 在瑞士首都伯尔尼签订。《伯尔尼公约》于1887 年12月5日生效，到2004年4月为止，共有155 个国家参加了该《公约》。我国于1992年7月15 日加入该《公约》，从1992年10月15日起该 《公约》对我国生效。《伯尔尼公约》从1887年 生效以来，曾经过7次修订和补充，共有8个文本。 比较有影响的是1971年的巴黎文本。共有139个 国家执行该文本。《伯尔尼公约》所确定的基本 原则是：
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第二节 保护知识产权的冲突法原则
一、知识产权的法律冲突 传统的国际私法很少涉及知识产权的法律冲突及 法律适用问题。但从19世纪以来，知识产权的地 域性受到了严重的冲击。在国际经济贸易和文化 艺术交流中，知识产权的法律冲突也日益突出。 知识产权的法律冲突主要表现为： (一)专利权的法律冲突 各国的国内立法对专利权的保护不尽相同，其分 歧主要体现在以下几个方面： 1．授予专利的范围不同。 2．取得专利的实质要件不同。
三、知识产权的国际保护 知识产权作为一种精神财富和智力成果具有流动 性。这种知识产权的流动性与地域性是矛盾的， 特别是对西方工业发达国家来说，严格的地域性 对其很不利。所以，他们希望在本国取得的这些 权利，同样也能够得到有关外国的法律保护。这 样，就出现了知识产权的国际保护问题。 知识产权的国际保护是指在一国所取得的某项知 识产权如何才能得到有关外国的法律保护。具体 来说包括： ①外国人如何在内国取得知识产权以及对外国人 的知识产权的保护应依据什么法律，是内国法、 外国法，还是国际条约。 ②内国人的知识产权如何在外国得到法律保护。
（三）著作权的法律适用 1．适用著作最初发表地法，即作品来源国法。许 多国家的著作权法规定了“作品国籍原则”。 2．未发表作品的著作权，适用作者的属人法。 3．适用被请求国法。在原始国取得的著作权，如 要想在另一国得到保护，应当依据被请求国的法 律。 4、适用著作权的实施地或侵权行为地法。
3．授予专利的优先顺序的规定不同。两个或两个 以上的申请人分别就同一发明申请专利，且都符 合专利授予条件，那么，专利权应授予谁呢?目前 国际上采取两种处理原则： ①申请在先原则。 ②发明在先原则。 4．外国人在内国申请和取得专利权的待遇不同。 5．专利审查制度不同。有的国家对专利申请只进 行形式审查，即只对专利申请是否符合法定手续 进行审查。世界上多数国家采用这种制度。还有 一些国家实行的是延迟审查制度。 6．专利的保护期限不同。 7．专利代理制度不同。
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3．适用行为地法，即专利权实施地或侵权行为地 法。 4．分割适用法律，即主张依据专利权的权能进行 分割，不同的方面适用不同的法律。 （二）商标权的法律适用 1．适用商标注册国法律。这是采用注册在先原则 的国家一般采用的做法。 2．适用商标首先使用地法。 3．商标权的保护，适用被请求保护国的法律。 4．商标权的侵权诉讼，适用侵权行为地法。
(二)商标权的法律冲突 至目前为止，世界上已有120多个国家颁布了商 标法，对商标用法律加以保护。但各国商标法的 基本内容存在差异与冲突，主要体现在以下几个 问题上： 1．商标权的取得。关于这个问题国际上有三种不 同的原则： ①使用在先原则。 ②注册在先原则。我国《商标法》第29条的规定 也体现了这一原则。 ③混合原则。它是前两个原则的折中使用。
(三)《商标国际注册马德里协定》(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Trade Marks) 《商标国际注册马德里协定》(以下简称《马德里 协定》)，于1891年4月14日在西班牙首都马德 里签订，以后经过6次修订，现行的文本是1971 年7月14日斯德哥尔摩文本。该协定要求其参加 国必须是《巴黎公约》的成员国，到2004年4月 为止，已有74个成员国。我国已于1989年7月4 日向世界知识产权组织总干事递交了加入书，该 《协定》1989年10月4日对我国生效。
二、知识产权的法律特点 保护知识产权的法律主要有国内立法(专利法、商 标法和著作权法)，也有国际条约。从法律的角度 看，知识产权具有三个特点： 1．专有性。也称独占性或垄断性。 2．时间性。即法律对知识产权有一定的保护期， 过了有效的保护期，这种专有权就停止了，这种 智力成果就变成了人类社会的共同财富。 3．地域性。即依某一国法律而取得的某一专利权， 只在该国境内有效，在其他国家无效。除非有条 约规定，否则其他国家没有保护的义务，
二、保护知识产权的国际组织 (一)世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization，简称WIPO) 1．世界知识产权组织的建立。 2．世界知识产权组织的宗旨与职权。 3．世界知识产权组织的组织机构。世界知识产权 组织有四个机构： (1)大会，由参加本公约的成员国组成，是该组织 的最高权力机构。 (2)成员国会议，由参加本公约的成员国组成，不 论其是否为任何同盟的成员国。 (3)协调委员会，是保证各同盟之间的合作而设立 的机构。 (4)国际局，是世界知识产权组织各种机构和各同 盟的秘书处，亦即常设办事机构。
二、知识产权的法律适用原则 知识产权的法律适用原则，随着知识产权的发展 而发展变化。19世纪之前，知识产权完全受国内 法调整。随着资本主义从自由向垄断的发展，专 利、商标和文学艺术作品冲破一国界限在全世界 范围内广为传播和使用。为了公平、合理地保护 外国人的知识产权，知识产权的法律适用原则逐 步发展起来。 （一）专利权的法律适用 1．适用专利授予国法律。 2．适用被请求国法。
《巴黎公约》并没有给缔约国提供一套统一适用 的专利法和商标法。它仅仅为缔约国规定了相互 保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是： 1．国民待遇原则。 2．优先权原则。 3．强制许可原则。 4．独立性原则。
《巴黎公约》对商标权的国际保护：《巴黎公约》 规定的国民待遇原则、优先权原则同样适用于商 标权的国际保护。此外，公约还专门规定了以下 有关商标权的内容： 1．商标的独立性。 2．不得因商品的性质而影响商标的注册。 3．对驰名商标的特别保护。 4．对厂商名称、假标记、不正当竞争的规定。 5．禁止当作商标使用的标记。公约规定有两种标 记禁止当作商标使用： ①外国及成员国的国徽或其他象征国家的标记； ②公约成员国政府间国际组织的旗帜、徽记、名 称及缩略语。
(六)《与贸易有关的知识产权协议》 关贸总协定第八轮谈判的重要成果之一是达成了 《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 1．TRIPs的宗旨。 2．TRIPs与其他知识产权公约的关系。 3．适用范围。 4．基本原则。 5．实体权利。 6．知识产权执法 7．关于争端的解决与防止。 8．关于过渡期安排。
(三)著作权的法律冲突 1．著作权取得方式不同。 2．著作权的保护期限不同。如对文学、艺术、音 乐等作品，多数国家规定为作者有生之年加死后 50年，有的国家规定为作者有生之年加死后25年； 有的国家规定为作者有生之年加死后30年。保护 期从何时算起，各国的规定也不同：有从开始创 作之时起算的；有从作品完成之时起算的；有从 作品登记之时起算的；也有从作品首次发表之时 起算的。
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第三节 保护知识产权的国际公约与 国际组织
一、保护知识产权的国际公约 (一)1883年《保护工业产权的巴黎公约》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 《巴黎公约》于1884年7月7日生效。截至2004 年4月，已有168个成员国。我国于1984年11月 决定加入《巴黎公约》，1985年3月15日该《公 约》对我国生效。《巴黎公约》以其历史悠久、 成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的 国际公约。
第一节 第二节 第三节 第四节 知识产权概述 保护知识产权的冲突法原则 保护知识产权的国际公约与国际组织 我国对知识产权的国际保护
第一节 知识产权概述
一、知识产权的概念 知识产权(Intellectual Property)是个人或集体 对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神 财富依法享有的专有权。知识产权是一种无形的 财产权。 知识产权是财产权的一种，但它与有形财产权有 不同之处，其主要表现在： ①知识产权的保护对象是智力成果，它本身具有 无形性与非物质性； ②知识产权具有在相同或不同地域同时或先后被 多人使用的特点； ③知识产权具有公开性，发明人必须公开其发明 内容，才能获得专利权。
(二)《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty) 《巴黎公约》解决了专利权国际保护的基本原则， 但是没有解决专利权的国际申请问题。为了简化 专利申请和审批手续，加强国际间的专利合作， 由美国发起，于1970年6月在华盛顿举行的一次 有78个国家和22个国际组织的代表参加的外交会 议上制定并通过了《专利合作条约》，该《条约》 于1978年1月24日生效。条约规定只有《巴黎公 约》成员国才可以参加这个公约。它的主要宗旨 是统一和简化缔约国之间的专利申请和审批手续。
《专利合作条约》的优点是： ①简化了成员国之间申请专利的手续，使原来的 分别申请变为一次性的统一申请。 ②减轻了成员国专利局的工作量，统一的国际检 索、初审报告可供各成员国利用。 ③靠国际检索和国际初审，可以提高专利审查的 质量，特别是有的发展中国家缺乏检索和审查能 力。 ④延长了申请人可以享受的优先期。《条约》第 22条规定：从申请人取得优先权之日起20个月内， 还可以单独向其成员国提交申请书译本，交纳规 定的手续费。这样就比《巴黎公约》的优先期多 了8个月。 我国已于1993年9月15日加入该《条约》，从 1994年1月1日起，该《条约》对我国生效。
2．商标审查。各国商标法都规定，对商标注册申 请要进行审查，有的国家只进行形式审查；有的 国家还要进行实质审查。外国商标若向我国申请 注册，则由我国商标代理机构负责形式审查，由 我国商标局负责进行实质审查。
3．外国人在内国申请和取得商标注册的待遇。各 国法律一般都规定了国民待遇原则。但在具体执 行时，各国的规定又有所不同。 4．商标的保护期限与续展。各国法律对注册商标 的保护期限长短不一：①最长的为20年，如美国、 瑞士、意大利等，而最短的在英国以及一些英联 邦国家则规定为7年。 商标注册的有效期届满后，可以申请续展，续展 的期限一般与注册的保护期相等。但也有些国家 规定续展期长于注册的有效期，如英国注册商标 的有效期为7年，而续展后的期限却为14年。
1．双国籍的国民待遇原则。 2．自动保护原则。 3．最低限度保护原则。 4．独立保护原则。即各成员国依本国法律给予其 他成员国的作品进行保护，不受该作品在原始国 保护条件的约束。
(五)《世界版权公约》(Universal Copyright Convention) 《世界版权公约》是在联合国教科文组织的主持 下，于1952年8月9日在日内瓦政府间代表会议 上讨论通过的。该《公约》于1955年9月16日生 效，到1997年为止，已有95个成员国，其中有 46个国家同时也是《伯尔尼公约》的成员国。我 国已于1992年7月1日加入该公约。该公约于 1992年10月30日对我国生效。 《世界版权公约》规定的主要原则有： 1．双国籍国民待遇原则。这一点与《伯尔尼公约》 相同。 2．有条件的自动保护原则。 3．独立保护原则。 4．最低限度保护原则。
(四)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 此公约简称《伯尔尼公约》，于1886年9月9日 在瑞士首都伯尔尼签订。《伯尔尼公约》于1887 年12月5日生效，到2004年4月为止，共有155 个国家参加了该《公约》。我国于1992年7月15 日加入该《公约》，从1992年10月15日起该 《公约》对我国生效。《伯尔尼公约》从1887年 生效以来，曾经过7次修订和补充，共有8个文本。 比较有影响的是1971年的巴黎文本。共有139个 国家执行该文本。《伯尔尼公约》所确定的基本 原则是：
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第二节 保护知识产权的冲突法原则
一、知识产权的法律冲突 传统的国际私法很少涉及知识产权的法律冲突及 法律适用问题。但从19世纪以来，知识产权的地 域性受到了严重的冲击。在国际经济贸易和文化 艺术交流中，知识产权的法律冲突也日益突出。 知识产权的法律冲突主要表现为： (一)专利权的法律冲突 各国的国内立法对专利权的保护不尽相同，其分 歧主要体现在以下几个方面： 1．授予专利的范围不同。 2．取得专利的实质要件不同。
三、知识产权的国际保护 知识产权作为一种精神财富和智力成果具有流动 性。这种知识产权的流动性与地域性是矛盾的， 特别是对西方工业发达国家来说，严格的地域性 对其很不利。所以，他们希望在本国取得的这些 权利，同样也能够得到有关外国的法律保护。这 样，就出现了知识产权的国际保护问题。 知识产权的国际保护是指在一国所取得的某项知 识产权如何才能得到有关外国的法律保护。具体 来说包括： ①外国人如何在内国取得知识产权以及对外国人 的知识产权的保护应依据什么法律，是内国法、 外国法，还是国际条约。 ②内国人的知识产权如何在外国得到法律保护。
（三）著作权的法律适用 1．适用著作最初发表地法，即作品来源国法。许 多国家的著作权法规定了“作品国籍原则”。 2．未发表作品的著作权，适用作者的属人法。 3．适用被请求国法。在原始国取得的著作权，如 要想在另一国得到保护，应当依据被请求国的法 律。 4、适用著作权的实施地或侵权行为地法。
3．授予专利的优先顺序的规定不同。两个或两个 以上的申请人分别就同一发明申请专利，且都符 合专利授予条件，那么，专利权应授予谁呢?目前 国际上采取两种处理原则： ①申请在先原则。 ②发明在先原则。 4．外国人在内国申请和取得专利权的待遇不同。 5．专利审查制度不同。有的国家对专利申请只进 行形式审查，即只对专利申请是否符合法定手续 进行审查。世界上多数国家采用这种制度。还有 一些国家实行的是延迟审查制度。 6．专利的保护期限不同。 7．专利代理制度不同。
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3．适用行为地法，即专利权实施地或侵权行为地 法。 4．分割适用法律，即主张依据专利权的权能进行 分割，不同的方面适用不同的法律。 （二）商标权的法律适用 1．适用商标注册国法律。这是采用注册在先原则 的国家一般采用的做法。 2．适用商标首先使用地法。 3．商标权的保护，适用被请求保护国的法律。 4．商标权的侵权诉讼，适用侵权行为地法。
(二)商标权的法律冲突 至目前为止，世界上已有120多个国家颁布了商 标法，对商标用法律加以保护。但各国商标法的 基本内容存在差异与冲突，主要体现在以下几个 问题上： 1．商标权的取得。关于这个问题国际上有三种不 同的原则： ①使用在先原则。 ②注册在先原则。我国《商标法》第29条的规定 也体现了这一原则。 ③混合原则。它是前两个原则的折中使用。
(三)《商标国际注册马德里协定》(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Trade Marks) 《商标国际注册马德里协定》(以下简称《马德里 协定》)，于1891年4月14日在西班牙首都马德 里签订，以后经过6次修订，现行的文本是1971 年7月14日斯德哥尔摩文本。该协定要求其参加 国必须是《巴黎公约》的成员国，到2004年4月 为止，已有74个成员国。我国已于1989年7月4 日向世界知识产权组织总干事递交了加入书，该 《协定》1989年10月4日对我国生效。
二、知识产权的法律特点 保护知识产权的法律主要有国内立法(专利法、商 标法和著作权法)，也有国际条约。从法律的角度 看，知识产权具有三个特点： 1．专有性。也称独占性或垄断性。 2．时间性。即法律对知识产权有一定的保护期， 过了有效的保护期，这种专有权就停止了，这种 智力成果就变成了人类社会的共同财富。 3．地域性。即依某一国法律而取得的某一专利权， 只在该国境内有效，在其他国家无效。除非有条 约规定，否则其他国家没有保护的义务，
二、保护知识产权的国际组织 (一)世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization，简称WIPO) 1．世界知识产权组织的建立。 2．世界知识产权组织的宗旨与职权。 3．世界知识产权组织的组织机构。世界知识产权 组织有四个机构： (1)大会，由参加本公约的成员国组成，是该组织 的最高权力机构。 (2)成员国会议，由参加本公约的成员国组成，不 论其是否为任何同盟的成员国。 (3)协调委员会，是保证各同盟之间的合作而设立 的机构。 (4)国际局，是世界知识产权组织各种机构和各同 盟的秘书处，亦即常设办事机构。
二、知识产权的法律适用原则 知识产权的法律适用原则，随着知识产权的发展 而发展变化。19世纪之前，知识产权完全受国内 法调整。随着资本主义从自由向垄断的发展，专 利、商标和文学艺术作品冲破一国界限在全世界 范围内广为传播和使用。为了公平、合理地保护 外国人的知识产权，知识产权的法律适用原则逐 步发展起来。 （一）专利权的法律适用 1．适用专利授予国法律。 2．适用被请求国法。
《巴黎公约》并没有给缔约国提供一套统一适用 的专利法和商标法。它仅仅为缔约国规定了相互 保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是： 1．国民待遇原则。 2．优先权原则。 3．强制许可原则。 4．独立性原则。
《巴黎公约》对商标权的国际保护：《巴黎公约》 规定的国民待遇原则、优先权原则同样适用于商 标权的国际保护。此外，公约还专门规定了以下 有关商标权的内容： 1．商标的独立性。 2．不得因商品的性质而影响商标的注册。 3．对驰名商标的特别保护。 4．对厂商名称、假标记、不正当竞争的规定。 5．禁止当作商标使用的标记。公约规定有两种标 记禁止当作商标使用： ①外国及成员国的国徽或其他象征国家的标记； ②公约成员国政府间国际组织的旗帜、徽记、名 称及缩略语。
(六)《与贸易有关的知识产权协议》 关贸总协定第八轮谈判的重要成果之一是达成了 《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 1．TRIPs的宗旨。 2．TRIPs与其他知识产权公约的关系。 3．适用范围。 4．基本原则。 5．实体权利。 6．知识产权执法 7．关于争端的解决与防止。 8．关于过渡期安排。
(三)著作权的法律冲突 1．著作权取得方式不同。 2．著作权的保护期限不同。如对文学、艺术、音 乐等作品，多数国家规定为作者有生之年加死后 50年，有的国家规定为作者有生之年加死后25年； 有的国家规定为作者有生之年加死后30年。保护 期从何时算起，各国的规定也不同：有从开始创 作之时起算的；有从作品完成之时起算的；有从 作品登记之时起算的；也有从作品首次发表之时 起算的。
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第三节 保护知识产权的国际公约与 国际组织
一、保护知识产权的国际公约 (一)1883年《保护工业产权的巴黎公约》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 《巴黎公约》于1884年7月7日生效。截至2004 年4月，已有168个成员国。我国于1984年11月 决定加入《巴黎公约》，1985年3月15日该《公 约》对我国生效。《巴黎公约》以其历史悠久、 成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的 国际公约。